L’efficacité des sûretés OHADA en matière de crédit bancaire

Entre créancier et débiteur se situe un rapport de force inégal, mais réciproque entre les deux acteurs. Pour le créancier, il s’agit d’être en position de force quant à la possibilité d’octroyer un prêt financier et d’être en position de faiblesse lorsqu’il s’agit de recouvrer ce prêt financier devenu une créance. En revanche, pour le débiteur, il s’agit d’être en position de faiblesse lors de la sollicitation du prêt financier et dans une éventuelle position de force lorsqu’il s’agit de rembourser le prêt en question. Ces différentes positions ne sont toutefois que relatives dans la mesure où la protection des créanciers sera plus importante au vu de l’exposition à des risques plus importants.

Cette protection est justifiée dans la mesure où les créanciers classiques à savoir les établissements financiers^[1]sont un des piliers de l’économie d’un pays^[2]. D’une conception plus logique, les créanciers éventuels s’exposent, selon la sollicitation des débiteurs, à des risques de ne pas recouvrer les avoirs financiers, alors que le risque subi par les débiteurs^[3] est allégé par le prêt consenti par les créanciers. Selon leur possibilité, le prêt devra alors être remboursé, mais si tel n’est pas le cas^[4], le risque d’insolvabilité est alors constaté par le créancier.

L’insolvabilité est une notion où le débiteur est en situation de ne pas pouvoir s’acquitter de sa dette. Concrètement, le mécanisme se produit comme suit :

« L’insolvabilité est toujours une étape difficile, tant pour les entrepreneurs et leurs employés que pour les partenaires dont les factures ne sont pas payées. Mais l’insolvabilité ne signifie pas nécessairement le pire. Contrairement à la liquidation qui vise toujours à une suppression complète de l’entreprise, la procédure d’insolvabilité offre la possibilité de restructurer l’entreprise. L’objectif principal est de régler les impayés au cours des opérations commerciales courantes et de poursuivre l’activité (éventuellement avec de nouveaux propriétaires) »^[5].

Le paiement et le non-paiement sont alors à la base d’une solvabilité ou d’une insolvabilité. Techniquement, le débiteur sollicite un prêt financier à un établissement financier pour de nombreuses considérations nécessitant un apport financier. Lorsque l’établissement financier accepte sa sollicitation, il se place dans une position de risque en octroyant un prêt au débiteur sans savoir exactement si son prêt avec les intérêts sera recouvré ou non. En fait, il ne sera jamais sûr de cela et seule une estimation sera de mise en fonction de la capacité financière future du débiteur, de sa situation financière et éventuellement de l’usage qui sera fait de l’apport financier.

L’estimation sera alors mesurée en fonction des gains éventuels de l’établissement financier à la suite du recouvrement de sa créance. Ces gains sont basés sur la créance en général et les intérêts estimés de la transaction avec le minimum de risque pris^[6]. En effet, il a été retenu que :

« La mesure du risque d’insolvabilité dans un cadre espérance variance est définie par la capacité d’une institution financière à réaliser une profitabilité donnée pour un niveau de risque minimal »^[7].

Ainsi, une institution financière doit pouvoir réaliser des profits afin de rester solvable sur le marché. Ainsi, en consentant à un prêt, il se doit de rester solvable, mais cette solvabilité sera liée à la solvabilité du débiteur, d’où l’estimation des risques pris. L’estimation n’est toutefois pas suffisante. En effet, le rôle même des établissements financiers, en l’occurrence les établissements de crédit sont de consentir à des prêts, l’essentiel de leur activité les expose alors à des risques dont il est nécessaire de se prémunir. Pour ce faire, il existe la notion de « sûretés ».

Les sûretés seront étudiées plus en détail dans le développement de ce travail, mais il semble nécessaire d’en donner une brève définition. Il s’agit en fait d’une garantie donnée au créancier en recouvrement de sa créance^[8]. Cette garantie peut se manifester sous une forme réelle c’est-à-dire un bien donné en garantie avec ou sans dépossession du débiteur ou sous une forme juridique, soit un droit dont pourra jouir le créancier en cas d’insolvabilité du débiteur et en fonction du mécanisme choisi au préalable. En fait, il est question que la créance soit recouvrée et plusieurs moyens peuvent être mis en œuvre tant que les conditions du moyen concerné sont remplies.

Le mécanisme des sûretés est plus ou moins le même dans les États. Aucune spécificité n’est généralement constatée, car le but reste le même : recouvrer la créance, et il s’agit d’un basique dans les relations sociales. Toutefois, dans un contexte régional, il existe les sûretés dites OHADA en référence à l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires qui sont une exception à cette généralité.

Ce sont en fait des sûretés qui ont été adaptées au contexte africain avec des spécificités propres et dont l’application est requise pour les États membres de l’OHADA, parfois en opposition au droit national ou à l’issue de l’application de celui-ci. Il s’agit d’uniformiser les règles régissant les sûretés pour les États membres de l’OHADA au vu des différentes qui pourraient exister dans les divers droits nationaux des États membres. Cette action de s’affranchir des sûretés classiques est également dictée par la volonté d’assurer une meilleure efficacité du recouvrement des créances en matière de crédit bancaire, d’où l’acte uniforme régissant les sûretés de l’OHADA datant de 2010. En fait :

« La réforme^[9] a pour ambition d’offrir un dispositif attractif et concurrentiel de sécurisation des droits des créanciers au rang desquels les investisseurs et les bailleurs de fonds. Elle s’inscrit dans un cadre plus global de facilitation du climat des affaires dans l’espace Ohada »^[10].

Les investisseurs et les bailleurs de fonds, des rôles qui peuvent être assumés pas les établissements financiers, en l’occurrence les établissements de crédit, sont alors protégés par les sûretés et les sûretés OHADA veulent accroître cette protection dans l’environnement du droit des affaires africains. Mais qu’en est-il de l’efficacité de cette attente ? La question qui se pose est de savoir :

« Dans quelle mesure les sûretés OHADA peuvent être réellement efficaces en matière de crédit bancaire justifiant alors l’affranchissement de certaines règles des sûretés classiques ? »

Afin de répondre à cette question, la présente étude sera faite et comportera deux parties : 

• Les sûretés OHADA et la gestion efficace des risques liés aux crédits bancaires (partie 1) ;

• Mesure de l’efficacité des sûretés OHADA dans la gestion des crédits bancaires (partie 2).

PARTIE 1 — LES SURETÉS OHADA ET LA GESTION EFFICACE DES RISQUES LIÉS AUX CRÉDITS BANCAIRES

Deux chapitres seront présents dans cette première partie à savoir la nécessité d’adapter les sûretés classiques aux besoins économiques de l’espace OHADA (chapitre 1) et les imperfections et difficultés d’application des sûretés OHADA et le crédit bancaire (chapitre 2).

Chapitre 1 – La nécessité d’adapter les sûretés classiques aux besoins économiques de l’espace OHADA

Dans ce premier chapitre, nous évoquerons les sûretés classiques face aux sûretés OHADA (section 1) et les sûretés OHADA par rapport au secteur bancaire (section 2).

Section 1 – Les sûretés classiques face aux sûretés OHADA

Il est devenu une évidence de distinguer les sûretés classiques des sûretés OHADA, tant cette deuxième catégorie a pris une place importante dans le domaine du droit des affaires africain. En effet, non seulement l’OHADA ou « Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires » compte un nombre important d’États africains en son sein en l’occurrence dix-sept États, mais ce nombre a également donné lieu à une mise en avant d’un système juridique commun relatif aux sûretés à savoir l’acte uniforme OHADA du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés. Le fait de disposer d’un acte de ce type couplé à son application dans de nombreux États étant donné leur adhésion a conféré une force et une reconnaissance du système juridique OHADA.

Adhérer à cette organisation n’est pas fait dans le but d’une simple mise en commun d’intérêts. Cette adhésion tient également au fait que des spécificités sont à développer en commun afin de s’affranchir, dans une certaine mesure, des règles classiques régissant le droit des affaires et l’intérêt de l’organisation a alors été porté sur la question des sûretés.

Rappelons en premier lieu une définition de ces dernières. Les sûretés sont évoquées comme suit :

« Les sûretés désignent les garanties que la convention, la loi ou le juge accordent au créancier pour le recouvrement de sa créance »^[11].

Une distinction avec les garanties est toutefois à faire si l’on se réfère aux lignes suivantes :

« On peut définir les sûretés comme l’affectation de la valeur d’un bien ou du patrimoine d’un tiers à la satisfaction d’un créancier. À partir du moment où une institution n’aura pas cette fonction unique d’affectation, la qualification de sûreté devra être écartée au profit de celle plus large de garantie »^[12].

L’acte uniforme de 2010 semble aussi plus explicite concernant cette notion d’affectation en évoquant en son article 1^er que :

« Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant »^[13].

Ainsi, dans les sûretés, le créancier est alors celui qui est théoriquement et juridiquement privilégié. En effet, il dispose d’une créance qu’il est en droit de réclamer à son débiteur. Seulement, ce débiteur pourrait s’avérer insolvable, et cela pour diverses considérations^[14], c’est alors que les sûretés entrent en jeu afin de s’assurer que le créancier reçoive son dû sous une forme ou une autre. Outre la question de réception stricto sensu de son dû dont la concrétisation pourrait être difficile, il est surtout question que le créancier soit prémuni contre les risques de non-paiement.

Cela se manifestera généralement par l’affectation d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine au créancier afin que le débiteur s’acquitte de ses obligations financières. Nous sommes alors face au schéma de base du fonctionnement des sûretés, en l’occurrence la relation contractuelle entre le créancier et le débiteur. Cette relation contractuelle donnant la possibilité d’application de sûretés pourrait ainsi se retrouver dans de nombreuses situations tant qu’une personne sera créancière d’une autre personne.

C’est un schéma basique qui est néanmoins remis en question dans les sûretés OHADA réservant alors l’application de ses sûretés à quelques situations uniquement et non dans un cadre général. C’est une première idée relative aux sûretés OHADA qui sera développée plus amplement dans ce travail avec les autres spécificités les différenciant des sûretés classiques (II). Toutefois, une mention de ces dernières semble nécessaire afin de faire un état des réelles différences entre les deux catégories de sûretés (I).

I — Le fonctionnement des sûretés classiques

Concernant le fonctionnement des sûretés classiques, nous évoquerons en premier lieu les différents types de sûretés classiques et leurs principes (A) avant de parler de leur effectivité dans les relations entre créanciers et débiteurs (B).

A – Les différents types de sûretés classiques et leurs principes

On distingue deux grandes catégories de sûretés classiques :

• Les sûretés personnelles (1) ;

• Les sûretés réelles (2).

1 — Les sûretés personnelles

Les sûretés personnelles sont celles qui utilisent la technique de l’obligation^[15]. Cela signifie qu’une personne tierce non liée initialement à la dette, mais liée au débiteur sera tenue de payer le créancier en cas d’insolvabilité du débiteur initial. Les exemples les plus typiques de sûretés personnelles sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention.

Le fonctionnement du cautionnement est exprimé comme suit :

« Le “cautionnement” est une sûreté personnelle par laquelle une personne nommée “la caution” s’engage à l’égard d’une troisième dite “le bénéficiaire du cautionnement” à payer la dette du débiteur principal dite “la personne cautionnée”, pour le cas où cette dernière faillirait à ses engagements »^[16].

Dans ce premier type de sûreté personnelle, le débiteur pourra alors compter sur une personne tierce désignée intuitu personæ en cas d’insolvabilité. Le créancier prendra alors l’attache de cette personne lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de procéder au paiement de ses dettes.

En ce qui concerne la garantie autonome, elle est définie comme suit :

« La garantie autonome se définit comme “l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues”^[17][18].

Ainsi, avec la garantie autonome, on se retrouve dans une situation où, à la suite d’une obligation souscrite antérieurement par un tiers^[19] débiteur, le créancier pourra demander le paiement de cette somme en cas d’insolvabilité. À la différence du cautionnement, l’obligation est prédéfinie, ce qui est plutôt limité par rapport à la sûreté précédente.

Enfin, en ce qui concerne la lettre d’intention, elle est exprimée selon les lignes suivantes :

“La lettre d’intention constitue un engagement de faire ou de ne pas faire donné par un tiers (le confortant) ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur (le conforté) dans l’exécution de son obligation envers son créancier. Elle appartient à la catégorie des sûretés personnelles”^[20].

C’est alors un appui au débiteur lors de l’exécution de son obligation contractuelle envers le créancier. Elle peut prendre de nombreuses formes et peut également être source d’imprécisions, c’est également un engagement moral de son rédacteur si elle est non liante et un engagement plus poussé si elle est liante. La souplesse de la lettre d’intention est appréciée, mais cette souplesse pourrait être source de nombreux contentieux en cas d’insolvabilité manifeste du conforté.

2 — Les sûretés réelles

Ce sont des sûretés qui portent sur non pas des obligations envers des personnes tierces, mais plutôt sur un bien, un ensemble de biens jusqu’au paiement du créancier. Ainsi, selon l’article 2323 du Code civil français :

“La sûreté réelle est l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier”^[21].

Et des spécifications sont données par l’article 2324 du même code :

“La sûreté réelle est légale, judiciaire ou conventionnelle, selon qu’elle est accordée par la loi à raison de la qualité de la créance, par un jugement à titre conservatoire, ou par une convention.

Elle est mobilière ou immobilière, selon qu’elle porte sur des biens meubles ou immeubles.

Elle est générale lorsqu’elle porte sur la généralité des meubles et des immeubles ou des seuls meubles ou des seuls immeubles. Elle est spéciale lorsqu’elle ne porte que sur des biens déterminés ou déterminables, meubles ou immeubles”^[22].

Les sûretés réelles tiennent alors à la valeur des biens meubles ou immeubles du débiteur et elles sont décidées soit par la loi, soit par décision de justice, soit par convention prise au préalable entre les deux parties. Ainsi, en fonction de leur source, ces sûretés peuvent porter sur la totalité des biens du débiteur ou sur des biens bien précis.

Pour les sûretés réelles, nous opérerons une catégorisation selon :

• Les biens meubles dont les sûretés sont : les privilèges mobiliers ; le gage de meubles corporels ; le nantissement de meubles incorporels et la propriété retenue ou cédée à titre de garantie^[23] ;

• Les biens immeubles dont les sûretés sont : les privilèges, le gage immobilier et les hypothèques^[24].

2.1 — Les biens meubles

Pour les privilèges mobiliers, ils sont définis comme suit :

“C’est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré à d’autres créanciers comme l’évoque l’actuel article 2324 du Code civil”^[25].

Ainsi, sur un bien meuble, un créancier pourra être préféré à d’autres lors d’une insolvabilité d’un débiteur. C’est toutefois une notion disparate dans la mesure où chaque créancier voudra faire valoir sa qualité de prioritaire dans la jouissance du bien.

Concernant le gage de meubles corporels :

“Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs.

Les créances garanties peuvent être présentes ou futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être déterminables”^[26].

Dans ce deuxième type, la situation est plus définie que la précédente, car on est en présence d’une convention. Le créancier privilégié sera alors déterminé bien avant que le cas d’insolvabilité ne se produise éventuellement.

Pour le nantissement de meubles incorporels, il est retenu comme suit selon l’article 2355 du Code susévoqué :

“Le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs.

Il est conventionnel ou judiciaire (…)”^[27].

Ici, le bien meuble incorporel est affecté directement selon une convention conclue entre les parties ou à la suite d’une décision judiciaire.

Enfin, concernant la propriété cédée ou retenue à titre de garantie, il s’agit de la propriété d’un bien mobilier cédé en vertu d’un contrat de fiducie (“La fiducie est un contrat par lequel une personne [le constituant] transfère tout ou partie de ses biens à une autre personne [le fiduciaire], à charge pour celui-ci d’agir au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires”^[28]) ou de celle retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie^[29].

2.2 — Les biens immeubles

Concernant les biens immeubles, le privilège et le gage ont le même fonctionnement que ceux des biens meubles, mais seule la qualité du bien est différente. En revanche, on se penchera plus sur la question de l’hypothèque. L’hypothèque est évoquée à travers les lignes suivantes :

“Droit réel accessoire grevant un immeuble et constitué au profit d’un créancier en garantie du paiement de la dette. L’hypothèque n’entraîne pas dessaisissement du propriétaire.

L’hypothèque autorise le créancier non payé à l’échéance à faire saisir et vendre l’immeuble en quelque main qu’il se trouve (droit de suite) et à se payer sur le prix avant les créanciers chirographaires (droit de préférence). Entre les créanciers, l’hypothèque n’a de rang que du jour de l’inscription prise à la conservation des hypothèques par le créancier. Le créancier hypothécaire peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement. L’hypothèque est ou légale, ou judiciaire, ou conventionnelle. Elle ne s’applique qu’aux biens immobiliers. Toutefois, il existe quelques cas d’hypothèques mobilières (navires, aéronefs)”^[30].

L’hypothèque s’avère être la sûreté réelle la plus connue^[31]. Cette popularité tient au fait que de nombreux débiteurs disposent de biens immeubles dont ils peuvent disposer en cas de défaut de paiement. La valeur de ces biens immeubles pourrait être plus ou moins conséquente, ce qui justifie leur intérêt au regard des créanciers.

De tout ce qui précède, on pourrait évoquer que les relations contractuelles entre débiteur et créancier semblent plus ou moins fluides tant que le débiteur dispose d’un bien de valeur ou d’obligations ayant une certaine valeur pour se soustraire de son insolvabilité. C’est pourtant une condition importante qui n’est pas toujours remplie, on pourrait alors remettre en question l’effectivité des sûretés classiques, c’est justement ce qui sera fait ci-après.

B – L’effectivité des sûretés classique dans les relations entre créanciers et débiteurs

1 – Analyse des procédures de recouvrement

Analyser des procédures de recouvrement semble utile pour appréhender la mise en œuvre des sûretés classiques par les créanciers en cas de défaillance du débiteur. Cette défaillance se manifeste notamment par le non-respect de ce dernier de ses obligations contractuelles^[32]. À la suite de cette défaillance, le créancier adresse une mise en demeure au débiteur et peut entamer des négociations^[33]. Si aucun accord n’est trouvé, le créancier actionne les sûretés classiques, soit par recours au garant pour les garanties personnelles, soit par la saisie et la vente des biens pour les garanties réelles. Des procédures judiciaires peuvent être nécessaires en cas de contestation ou de complications juridiques, engendrant des coûts et des délais supplémentaires. Les fonds provenant de la vente des biens saisis sont ensuite répartis entre les créanciers selon leurs priorités ou plus précisément leur droit de préemption. Plusieurs éléments, tels que la qualité des informations sur le patrimoine du débiteur ; la rapidité judiciaire ; la priorité des créanciers ou encore les coûts associés influencent l’efficacité des sûretés classiques. Une évaluation rigoureuse de ces facteurs permet aux créanciers d’anticiper les éventuels défis et d’optimiser leur stratégie de recouvrement.

2 – Impact des garanties personnelles dans les sûretés classiques

Les garanties personnelles, telles que le cautionnement, permettent, comme il a été évoqué précédemment, aux créanciers d’obtenir un engagement direct d’une tierce partie pour payer en cas de défaillance du débiteur principal^[34]. Cela pourrait offrir une récupération plus rapide des créances, car le créancier peut directement se tourner vers le garant. Toutefois, ces garanties peuvent exposer le garant à des risques financiers. En outre, elles offrent une grande flexibilité, étant adaptées à diverses transactions et ne nécessitant pas nécessairement de biens à garantir.

À l’inverse, les garanties réelles comme l’hypothèque nécessitent que le créancier saisisse et vende les biens du débiteur pour récupérer sa créance, ce qui peut être plus long et complexe^[35]. Ces garanties reposent sur la valeur des biens du débiteur, ne mettant pas directement le garant en danger. Cependant, elles sont souvent limitées à des transactions spécifiques et nécessitent des biens tangibles comme garantie.

3 – Les mécanismes d’application des garanties

L’application effective des garanties est un processus délicat, nécessitant une compréhension approfondie de la législation locale et des procédures administratives. Ces garanties, bien que conçues pour sécuriser les droits des créanciers, peuvent se heurter à divers obstacles lors de leur mise en œuvre.

L’inscription des garanties réelles au service de la publicité foncière, par exemple pour les sûretés réelle, est une étape pour déterminer leur validité^[36]. Une garantie non enregistrée ou incorrectement inscrite peut perdre une partie ou la totalité de sa force exécutoire. Par conséquent, le respect des exigences formelles et légales est essentiel pour garantir que les créanciers puissent effectivement faire valoir leurs droits.

De plus, les mécanismes de recouvrement peuvent s’avérer être un défi. Les créanciers peuvent être confrontés à des procédures longues et coûteuses, surtout s’ils opèrent dans un contexte international avec des juridictions multiples. Dans certains cas, les protections accordées aux débiteurs, bien que nécessaires pour garantir l’équité et la justice, peuvent poser des défis supplémentaires pour les créanciers cherchant à exécuter leurs garanties.

La concurrence entre créanciers, en particulier lors des procédures de faillite, peut également complexifier le paysage^[37]. Dans une telle situation, la priorité des créanciers n’est pas toujours garantie, et il peut y avoir des négociations ou des litiges pour déterminer qui est remboursé et dans quelle mesure.

Enfin, les aspects culturels et administratifs ne doivent pas être sous-estimés. Cela est justifié par le fait que la manière dont les garanties sont perçues et appliquées peut varier considérablement d’un pays à l’autre. Les créanciers doivent donc être conscients des nuances locales pour naviguer efficacement dans ce domaine.

Dans l’ensemble, bien que les garanties réelles offrent une sécurité pour les créanciers, elles nécessitent une approche informative et stratégique pour garantir leur efficacité. Une compréhension approfondie des mécanismes d’application locaux est donc indispensable pour ceux qui cherchent à sécuriser leurs intérêts.

4 – Le cas des cautions solidaires dans les opérations de financement :

La mise en place de cautions solidaires dans les opérations de financement met en lumière la complexité des transactions impliquant plusieurs entités d’un groupe. En offrant une sécurité renforcée aux créanciers grâce à l’engagement de plusieurs parties pour le remboursement de la dette, la caution solidaire permet de minimiser le risque de perte^[38]. Cette structure assure une répartition des responsabilités au sein du groupe, évitant ainsi une concentration excessive du risque sur une seule entité.

Cependant, bien que la caution solidaire augmente la protection des créanciers, elle introduit également une série de défis. L’exécution de la caution peut s’avérer compliquée en raison de la nature conjointe des obligations. La détermination précise de la part de responsabilité de chaque entité dans le cadre d’un défaut pourrait susciter des débats et des litiges. De plus, des conflits d’intérêts peuvent surgir au sein du groupe, car une entité pourrait hésiter à mobiliser ses actifs pour le bénéfice de créanciers externes, en particulier si cela perturbe ses opérations.

Dans ce contexte, la caution solidaire peut influencer la manière dont les sûretés classiques sont perçues et exécutées. Bien qu’elle puisse renforcer la position des créanciers, elle peut aussi compliquer le processus de recouvrement en raison des défis associés à sa gestion. Il est donc essentiel pour les créanciers et les emprunteurs de bien comprendre les implications de cette caution pour naviguer efficacement dans le paysage des opérations de financement.

5 – Comparaison internationale des cadres juridiques des sûretés classiques :

La comparaison des cadres juridiques des sûretés classiques à l’échelle mondiale met en évidence des variations distinctes. Les types de sûretés, les formalités d’établissement, la priorité des créanciers, les mécanismes de recouvrement et la protection des débiteurs peuvent varier considérablement d’une juridiction à l’autre.

Ces variations sont évoquées dans les lignes suivantes à travers l’exemple de la publicité :

« Certains pays, notamment les États-Unis et la Grande-Bretagne, ont pour principe que toute sûreté mobilière créée dans un contexte commercial doit être publiée pour être opposable aux tiers (voire même, dans le cas de la Grande-Bretagne, à titre de validité si cette formalité n’est pas réalisée dans un délai préfixe, sauf exceptions). Dans ces pays, il existe un registre national et informatisé de sûretés mobilières qui peut être consulté facilement et rapidement par le public. D’autres pays de tradition civiliste ont aussi adopté une règle universelle de publicité et d’opposabilité aux tiers et, à cette fin, ont aussi mis en place un registre national unique de sûretés mobilières pouvant être consulté en ligne par le public.

Au contraire, la variété de règles françaises en la matière prête à confusion et témoigne de l’absence d’une vision globale concernant le rôle des sûretés dans les relations non seulement entre créanciers et débiteurs, mais aussi entre différents créanciers, actuels et potentiels. Il conviendrait d’harmoniser, dans la mesure du possible, les règles d’opposabilité aux tiers des différentes sûretés mobilières sans dépossession (tant sur les biens tangibles qu’intangibles), du moins lorsque ces sûretés sont constituées dans un contexte commercial »^[39].

Ainsi, ertains pays peuvent privilégier les créanciers, tandis que d’autres pourraient prioriser la protection des débiteurs. Il est essentiel d’identifier ces nuances pour dégager des meilleures pratiques. Par exemple, des procédures d’établissement claires, des méthodes de recouvrement efficaces, et un équilibre entre les droits des créanciers et des débiteurs pourraient être considérés comme des éléments optimaux. En examinant ces pratiques à l’aune du cadre OHADA, on peut envisager des modifications pour optimiser la sécurité et l’efficacité des sûretés dans cette région, répondant ainsi aux besoins spécifiques des créanciers et débiteurs de l’espace OHADA.

6 – Étude des jurisprudences sur les sûretés classiques :

L’analyse des jurisprudences relatives aux sûretés classiques éclaire leur application et interprétation par les tribunaux dans divers contextes. Certains cas montrent une mise en œuvre réussie, mettant en avant des facteurs tels que la clarté contractuelle et la rapidité des procédures. D’autres cas révèlent des obstacles, tels que des lacunes contractuelles ou des problèmes de priorité entre créanciers. Les tribunaux, en résolvant ces litiges, fournissent des clarifications cruciales sur l’interprétation des sûretés. Il est également vital de considérer le cadre juridique national, car différentes juridictions peuvent avoir des perspectives variées. En explorant ces jurisprudences, on peut dégager des insights pour améliorer les pratiques juridiques et la rédaction contractuelle, tout en envisageant des réformes pour optimiser l’efficacité des sûretés dans divers systèmes juridiques.

7 – Les implications des innovations technologiques sur l’effectivité des sûretés classiques :

Les innovations technologiques, en particulier la blockchain, peuvent transformer l’effectivité des sûretés classiques en améliorant la gestion et l’exécution des garanties^[40]. La blockchain facilite un enregistrement décentralisé, sécurisé et transparent, réduisant ainsi la fraude et les manipulations^[41]. Cette technologie assure la traçabilité et l’accessibilité des garanties, accélère les procédures de recouvrement, minimise les coûts associés, renforce la gestion des risques de crédit, et garantit une sécurité accrue des données. Toutefois, son adoption dans le secteur des sûretés pourrait rencontrer des défis, notamment la nécessité d’ajustements réglementaires et des problèmes d’interopérabilité entre les plateformes blockchain.

II — Les spécificités des sûretés OHADA

Les sûretés OHADA sont une version spécifique au continent africain des sûretés classiques. En effet, s’affranchir du cadre général semble nécessaire afin de mieux tirer profit des règles sur les sûretés, quelques aménagements seront faits. Dans un cadre général, une des innovations faites porte sur l’objet des sûretés évoquées dans l’article 1^er de l’Acte uniforme qui dispose que :

« Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ».

L’objet, voire le champ d’application des sûretés dans l’espace OHADA, est alors élargi. Les obligations peuvent ainsi être présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, avec un montant fixe ou fluctuant. Le champ d’application n’est pas figé, les créanciers sont réellement privilégiés dans ce schéma. C’est une première idée des spécificités présentes.

Pour évoquer plus amplement ces dernières, nous évoquerons ici celles relatives aux sûretés personnelles (A) et celles relatives aux sûretés réelles (B). Par ailleurs, une attention particulière sera donnée à la question des agents des sûretés (C).

A – Par rapport aux sûretés personnelles : précisions et assouplissements des procédés

Les innovations sur les sûretés personnelles se manifestent généralement par des précisions, des assouplissements. Ils seront évoqués ici :

1 – Assouplissement du régime du cautionnement :

L’assouplissement du régime du cautionnement dans le cadre du droit OHADA constitue une avancée significative visant à moderniser et à faciliter l’utilisation de ce mécanisme de garantie. Historiquement, le cautionnement était soumis à des exigences strictes en matière de forme, imposant une rédaction manuscrite de l’acte de cautionnement^[42]. Dans le cas de l’OHADA, cela est encore de mise, mais avec quelques ajustements. En effet, aux termes de l’article 14 de l’acte uniforme sur les sûretés :

« Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l’obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres.

La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l’acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l’acte lui ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la caution de l’accomplissement des formalités prévues par l’alinéa précédent.

Les dispositions du présent article s’appliquent également au cautionnement exigé par la loi de chaque État Partie ou par une décision de justice ».

Le caractère écrit et manuscrit revêt alors une importance capitale dans la gestion du cautionnement. On voit que même dans l’impossibilité éventuelle de la caution de pouvoir écrire^[43], des dispositifs compensatoires sont mis en place.

Toutefois, cette contrainte, même assouplie, pourrait parfois créer des obstacles pratiques et ralentir les procédures de garantie, notamment dans un contexte économique en constante évolution où les transactions électroniques sont devenues monnaie courante.

L’ouverture aux autres formes d’écriture pour l’acte de cautionnement représenterait une adaptation pertinente aux besoins contemporains des parties impliquées dans les transactions commerciales. Par exemple, la signature électronique ou toute autre forme d’écriture pourrait être pensée, pourvu que la caution et le créancier apposent leurs signatures selon les règles citées. Cette évolution permettrait alors de faciliter la conclusion des contrats de cautionnement, en réduisant les formalités traditionnelles souvent fastidieuses, et en encourageant l’utilisation de moyens de communication modernes.

Cette flexibilité dans la forme de l’acte de cautionnement offrirait également une plus grande accessibilité au crédit pour les emprunteurs et les entreprises. En éliminant les contraintes liées à la rédaction manuscrite, les parties pourraient désormais conclure plus rapidement des accords de cautionnement, permettant ainsi de sécuriser les transactions financières plus efficacement.

Toutefois, malgré cet assouplissement présent et cet assouplissement sollicité, il convient de noter que la prudence demeure nécessaire dans l’utilisation des garanties personnelles. En effet, le cautionnement reste un engagement significatif pour la caution, car elle se porte garante de l’obligation contractée par le débiteur principal. Ainsi, avant de souscrire à un acte de cautionnement, il est essentiel pour la caution de bien comprendre les implications et les risques liés à cet engagement.

2 – Cautionnement sur une obligation future :

L’introduction de la possibilité pour le cautionnement de porter sur une obligation future constitue une avancée significative dans le cadre du droit OHADA :

« Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même »^[44].

Traditionnellement, le cautionnement était limité aux obligations présentes, c’est-à-dire celles qui existent déjà au moment de la conclusion du contrat de cautionnement. Cette limitation pouvait parfois créer des difficultés pour les parties qui souhaitaient garantir des engagements futurs qui n’avaient pas encore été formalisés.

Grâce à cette nouvelle disposition de l’acte uniforme, les parties bénéficient désormais d’une plus grande souplesse dans la gestion de leurs engagements financiers. Les emprunteurs peuvent ainsi obtenir des garanties pour des engagements futurs potentiels, ce qui peut être particulièrement avantageux dans des situations où les besoins de financement évoluent au fil du temps. Par exemple, une entreprise qui prévoit de mener des projets d’expansion à l’avenir peut désormais obtenir un cautionnement pour couvrir ces engagements futurs éventuels.

Pour les créanciers, cette possibilité de cautionner des obligations futures représente un moyen supplémentaire de sécuriser leurs intérêts. En acceptant de garantir des engagements qui pourraient survenir ultérieurement, les cautions s’engagent à couvrir toute dette éventuelle du débiteur principal. Cela peut être particulièrement rassurant pour les créanciers, car cela renforce leur confiance dans la capacité du débiteur à honorer ses engagements futurs.

Malgré cette ouverture aux obligations futures, les parties doivent toujours exercer une diligence raisonnable dans la conclusion du contrat de cautionnement. La caution doit bien comprendre les implications de son engagement, notamment les risques liés à la garantie d’obligations futures qui pourraient être plus importantes ou complexes que celles présentes au moment de la souscription du cautionnement.

3 – Possibilité de transfert des engagements de la caution aux héritiers

La possibilité de transférer les engagements de la caution à ses héritiers en cas de décès constitue un mécanisme important prévu par le droit OHADA pour protéger les intérêts des créanciers. Cela est prévu dans l’article 36 in fine de l’acte uniforme qui dispose que :

« Les engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers uniquement pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution ».

Cette disposition offre une certaine continuité dans le processus de recouvrement des dettes contractées avant le décès de la caution, même en présence de circonstances imprévues telles que le décès du garant.

Lorsqu’une caution décède, la question de la poursuite des recouvrements peut se poser pour les créanciers. Sans la possibilité de transfert des engagements aux héritiers, les créanciers pourraient être confrontés à des difficultés pour récupérer leurs créances, ce qui pourrait entraîner des pertes financières importantes. Cela pourrait également affecter la confiance des créanciers dans la conclusion de transactions de crédit.

Avec cette disposition du droit OHADA, les créanciers ont l’assurance que même en cas de décès de la caution, leurs droits de recouvrement restent intacts pour les dettes contractées avant ce décès. Les héritiers de la caution assument alors la responsabilité de se conformer aux engagements pris par la caution décédée.

Toutefois, il est important de noter que cette transmission des engagements aux héritiers est limitée aux dettes existantes antérieures au décès de la caution. Les créanciers ne peuvent pas réclamer le transfert de garanties pour de nouvelles dettes contractées après le décès de la caution.

Cette disposition du droit OHADA offre ainsi un équilibre entre la protection des intérêts des créanciers et la préservation des droits des héritiers de la caution. Les créanciers ont la certitude de pouvoir recouvrer leurs créances même en cas de décès de la caution, tandis que les héritiers sont conscients de leur responsabilité vis-à-vis des engagements pris par le défunt garant.

4 – Précisions sur le régime de la garantie :

Le droit OHADA a mis en place des mesures pour clarifier et renforcer le régime de la garantie, ce qui contribue à accroître la sécurité juridique entourant ce mécanisme. L’une des principales précisions apportées concerne l’exigence d’un écrit pour attester de l’existence de la garantie. En effet, selon l’article 41 de l’acte uniforme :

« Les garantie et contre-garantie autonomes ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité :

• La dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ;
• Le nom du donneur d’ordre ;
• Le nom du bénéficiaire ;
• Le nom du garant ou du contre-garant ;
• La convention de base, l’acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise ;
• Le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;
• La date ou le fait entraînant l’expiration de la garantie ;
• Les conditions de la demande de paiement, s’il y a lieu ;
• L’impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution ».

Comme on peut le constater dans cette disposition, tout d’abord, l’acte de garantie doit clairement indiquer la dénomination de la garantie et du bénéficiaire, ainsi que les noms du donneur d’ordre et du garant. Cette exigence permet d’identifier de manière précise les parties impliquées dans la garantie, évitant ainsi toute ambiguïté ou confusion quant à leurs rôles et responsabilités respectifs.

En outre, le montant maximum de la garantie doit également être expressément mentionné dans l’acte écrit. Cette indication permet de déterminer avec certitude la limite de la garantie, évitant ainsi tout malentendu sur l’étendue de la couverture offerte par le garant.

Le droit OHADA exige également que l’acte de garantie précise la convention de base, l’acte ou le fait en considération duquel la garantie est émise. Cette disposition assure une corrélation directe entre la garantie et l’obligation sous-jacente, permettant ainsi d’éviter toute confusion quant à l’objet de la garantie.

En outre, l’acte de garantie doit mentionner la date ou le fait entraînant l’expiration de la garantie. Cette information est cruciale pour déterminer la durée de validité de la garantie et éviter tout litige quant à la date à laquelle la garantie prend fin.

Enfin, l’acte de garantie doit également prévoir les conditions de la demande de paiement, le cas échéant. Cette exigence vise à garantir que les demandes de paiement formulées par le bénéficiaire de la garantie soient conformes aux termes convenus, évitant ainsi tout abus ou mauvaise utilisation de la garantie.

5 – Conformité de la demande de paiement aux termes de la garantie souscrite

La réglementation OHADA accorde une importance primordiale à la conformité des demandes de paiement dans le cadre des garanties. En effet, il a été retenu que :

« Toute demande de paiement doit être conforme aux termes de la garantie ou de la contre garantie autonome au titre de laquelle elle est effectuée et doit, sauf clause contraire, être présentée au lieu d’émission de la garantie autonome ou, en cas de contre-garantie, au lieu d’émission de la contre-garantie autonome »^[45].

Cette exigence vise à prévenir les éventuels abus et litiges en garantissant que les demandes de paiement soient effectuées de manière juste et conforme aux engagements contractuels.

L’objectif principal de cette disposition est de renforcer la confiance et la fiabilité du mécanisme de garantie pour toutes les parties concernées, c’est-à-dire le donneur d’ordre, le bénéficiaire et le garant. En exigeant que les demandes de paiement respectent scrupuleusement les dispositions de l’acte de garantie, on évite toute possibilité de dérive ou d’utilisation inappropriée de la garantie.

En outre, cette conformité assure également une plus grande efficacité dans les procédures de recouvrement en cas de besoin. En effet, lorsque les demandes de paiement sont en adéquation avec les termes convenus, le bénéficiaire est en mesure de faire valoir ses droits légitimes de manière claire et documentée. Cela facilite le processus de recouvrement, évitant ainsi des retards ou des conflits inutiles entre les parties.

Par ailleurs, cette disposition offre également une protection au garant, en lui garantissant que sa responsabilité ne peut être engagée que dans les limites et les conditions définies dans l’acte de garantie. Ainsi, le garant est assuré de ne pas être confronté à des demandes de paiement injustifiées ou excessives qui ne seraient pas en accord avec les engagements souscrits.

B – Par rapport aux sûretés réelles

1 – Comparaison avec les régimes des sûretés réelles dans d’autres juridictions :

L’analyse comparative du régime des sûretés réelles OHADA et d’autres systèmes juridiques met en lumière des particularités et des enjeux spécifiques à l’OHADA.

Différences majeures :

• Le régime OHADA est propre aux pays de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, contrairement à d’autres systèmes qui adoptent des formalités et droits distincts ;

• Les sûretés réelles OHADA englobent des garanties comme les droits de gage et nantissement^[46], alors que d’autres régimes peuvent varier en types et définitions ;

• Concernant les formalités, l’OHADA exige une inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) pour certaines sûretés, tandis que d’autres systèmes présentent des modalités diverses.

Points communs :

• Les systèmes, incluant l’OHADA, cherchent à sécuriser les créanciers en assurant la couverture de leur créance en cas de défaillance du débiteur ;

• Ils prévoient généralement un transfert de propriété du bien en cas de non-paiement ;

• La transparence et la sécurité juridique des transactions sont prioritaires, avec des exigences comme des inscriptions formelles.

Avantages de l’OHADA :

• Il offre une harmonisation des règles parmi les pays membres, favorisant la sécurité juridique et facilitant les transactions transfrontalières ;

• Sa flexibilité, comme la cession de créances, bénéficie aux contractants ;

• Il s’adapte aux pratiques modernes, avec des évolutions récentes telles que la révision du régime du cautionnement.

Limites de l’OHADA :

• Son application est restreinte aux pays membres, pouvant être un frein pour les transactions externes à cette zone ;

• Malgré l’harmonisation, il peut paraître complexe pour ceux non-initiés à ses spécificités ;

• Il nécessite une mise à jour constante pour rester en phase avec les dynamiques économiques et technologiques.

2 – Impact des spécificités sur l’efficacité des sûretés réelles :

L’efficacité du régime des sûretés réelles OHADA dans le secteur bancaire et les transactions commerciales dépend de ses spécificités. Les clarifications et flexibilités introduites renforcent la sécurité juridique, encourageant les créanciers à s’appuyer davantage sur ces sûretés pour garantir leurs opérations. En conséquence, l’accès au crédit pour les emprunteurs et les entreprises est facilité.

Le nouveau fonctionnement du gage et du nantissement, distinguant les biens corporels des incorporels^[47], simplifie les procédures et clarifie les droits et obligations des parties. Cette distinction incite à une adoption plus large de ces outils de garantie. De plus, le régime OHADA permet d’utiliser des créances détenues envers un tiers comme garantie, offrant ainsi une flexibilité aux entreprises, notamment celles disposant d’actifs intangibles significatifs^[48].

Cependant, ces spécificités ne sont pas exemptes de défis. La nécessité de se conformer aux formalités spécifiques pour garantir la validité des sûretés exige une bonne connaissance du régime. Toute non-conformité pourrait compromettre les droits des créanciers lors des tentatives de recouvrement.

3 – Rôle des institutions financières et établissements de crédit

Les institutions financières et les établissements de crédit jouent un rôle pivot dans la mise en œuvre et l’exécution des sûretés réelles OHADA. Elles favorisent l’accès au financement en mettant à profit leur expertise pour offrir des solutions adaptées, évaluer les risques et conseiller sur les options de garantie^[49]. Par exemple, lorsque la réglementation de l’État concerné le permet, il est possible peut consentir des prêts à trois mois sur valeurs mobilières à titre de sûretés. Le fonctionnement de ce système est évoqué dans l’article 145 qui dispose que :

« En dehors des avances sur titres soumises aux règles du gage, les institutions financières et les établissements de crédit peuvent, s’ils y sont autorisés par la réglementation applicable, consentir des prêts à trois mois sur valeurs mobilières cotées que le créancier gagiste peut, à défaut de remboursement, faire exécuter en bourse, sans formalité, le lendemain de l’échéance ».

Grâce aux sûretés réelles OHADA, elles garantissent une sécurité accrue pour les créanciers en minimisant les risques de défaillance. En outre, elles s’assurent de la validité continue des garanties durant le prêt et veillent au respect des formalités nécessaires. Ces institutions promeuvent également les bonnes pratiques, conseillent les emprunteurs et renforcent la confiance dans les transactions, contribuant ainsi à une meilleure dynamique économique.

4 – Les procédures d’enregistrement et d’inscription

Le mode de constitution des sûretés est aussi simplifié dans le sens où l’obligation d’enregistrement n’est exigée que pour les hypothèses. En effet, aux termes de l’article 195 de l’acte uniforme :

« Tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d’hypothèque doit être inscrit conformément aux règles de publicité édictées par l’État Partie où est situé le bien grevé et prévues à cet effet ».

On a également pu voir que l’inscription des sûretés mobilières au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) ne faisait pas de distinction entre sûreté avec dépossession et sûreté sans dépossession, ils doivent alors tous être inscrits au RCCM et ce, à la requête du créancier, de l’agent des sûretés ou du constituant^[50].

L’acte uniforme permet également de procéder à une réalisation conventionnelle de la sûreté c’est-à-dire qu’à défaut de paiement par le débiteur, un bien gagé deviendra la propriété du créancier. C’est une possibilité évoquée par l’article 104 alinéa 3 de l’acte uniforme :

« Si le bien gagé est une somme d’argent ou un bien dont la valeur fait l’objet d’une cotation officielle, les parties peuvent convenir que la propriété du bien gagé sera attribuée au créancier gagiste en cas de défaut de paiement. Il en va de même pour les autres meubles corporels lorsque le débiteur de la dette garantie est un débiteur professionnel. En ce cas, le bien gagé doit être estimé au jour du transfert par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non écrite ».

5 – Évolution des pratiques juridiques et financières :

L’adaptation des sûretés réelles selon les normes OHADA a transformé les dynamiques juridiques et financières pour les acteurs du marché. Si de nouvelles opportunités surgissent de cette mutation, certains défis restent à surmonter. Analysons ces deux dimensions :

Opportunités :

• Accès facilité au financement : Les nuances apportées aux sûretés réelles OHADA optimisent l’accès au financement. Avec des garanties plus structurées, les créanciers sont plus enclins à allouer des fonds, donnant alors un avantage aux sollicitant, dont les entreprises ;

• Amélioration de la sécurité juridique : La réglementation a migré vers une protection accrue des droits créanciers. En conséquence, la confiance est renforcée, ce qui se traduit par une augmentation des transactions et des investissements ;

• Diversité des garanties : Ces évolutions ont diversifié le portefeuille des garanties accessibles aux entreprises, introduisant par exemple la cession de créances, enrichissant ainsi leur arsenal juridique ;

• Uniformisation régionale : L’intégration d’un cadre homogène pour les sûretés réelles favorise une uniformité juridique et financière, simplifiant ainsi les affaires transnationales au sein de l’OHADA.

Défis :

• Éducation et formation : En dépit des atouts des nouvelles sûretés réelles, une sensibilisation accrue est impérative pour que les entreprises s’approprient pleinement ces outils ;

• Complexité administrative : Si l’OHADA aspire à une simplification, certains obstacles procéduraux persistent. Une meilleure orientation et des ressources sont donc nécessaires pour naviguer efficacement dans ce nouvel environnement ;

• Intégration technologique : La modernisation des approches juridiques et financières s’accompagne souvent de nouvelles technologies. Une adaptation s’avère donc indispensable pour les entreprises, garantissant ainsi leur conformité technologique ;

• Concordance avec d’autres cadres légaux : L’uniformisation régionale, tout en étant avantageuse, pourrait être source de complications lors des interactions avec des entités hors OHADA. L’ajustement aux législations étrangères peut ainsi s’avérer délicat.

C — L’innovation apportée sur la question des agents des sûretés

1 – Rôle élargi des agents des sûretés

L’évolution des sûretés OHADA a transformé la fonction des institutions financières et des établissements de crédit, les positionnant au cœur du dispositif de garantie en tant qu’agents des sûretés. En effet, aux termes de l’article 5 de l’acte uniforme :

« Toute sûreté ou autre garantie de l’exécution d’une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d’agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou des obligations garanties l’ayant désigné à cette fin ».

Ce nouveau statut leur permet de superviser diverses garanties, contrairement à leur précédent rôle qui se limitait principalement à l’octroi de crédits sur la base de garanties personnelles. En tant qu’agents, ils sont chargés de la gestion des garanties telles que les gages, les nantissements et les hypothèques, jouant ainsi un rôle vital dans la sécurisation des opérations commerciales. Cette expertise dans la gestion de garanties favorise une évaluation adéquate des risques, simplifie la communication entre créanciers et débiteurs et renforce la confiance dans le système OHADA. Toutefois, cette responsabilité élargie nécessite des compétences et des ressources renforcées, et impose aux institutions une gestion rigoureuse pour minimiser les risques associés.

2 – Formalités de désignation rigoureuses

Dans le cadre des sûretés OHADA, la désignation de l’agent des sûretés est une étape qui doit être réalisée avec rigueur et précision. En effet, l’acte uniforme exige le respect de formalités spécifiques pour assurer la validité de cette désignation, et tout écart par rapport à ces exigences peut entraîner la nullité de la désignation. En effet, il a été retenu que :

« L’acte désignant l’agent des sûretés^[51] mentionne, à peine de nullité :

1° la ou les obligations garanties ou, si elles sont futures, les éléments de nature à permettre leur individualisation, tels que l’indication de leur débiteur, de leur lieu de paiement, de leur montant ou l’évaluation de ce dernier, et de leur échéance ;

2° l’identité, au jour de la désignation de l’agent des sûretés, des créanciers de la ou des obligations garanties ;

3° l’identité et le siège social de l’agent des sûretés ;

4° la durée de sa mission et l’étendue de ses pouvoirs d’administration et de disposition ;

5° les conditions dans lesquelles l’agent des sûretés rend compte de sa mission aux créanciers de la ou des obligations garanties »^[52].

Le non-respect de l’une de ces exigences peut entraîner la nullité de la désignation, ce qui peut avoir des conséquences graves sur la validité et l’efficacité des sûretés mises en place. Par conséquent, il est essentiel pour les parties impliquées de faire preuve de diligence lors de la rédaction de l’acte désignant l’agent des sûretés.

Une désignation rigoureuse de l’agent des sûretés offre plusieurs avantages. Tout d’abord, elle permet de clarifier les rôles et les responsabilités de chaque partie dans la gestion des garanties, ce qui contribue à une meilleure coordination et une exécution plus efficace des obligations contractuelles. Ensuite, elle réduit le risque de litiges futurs entre les parties en fournissant une base claire et transparente pour la gestion des garanties. Cela peut éviter les malentendus et les interprétations divergentes qui pourraient survenir en l’absence de formalités claires. Enfin, une désignation rigoureuse de l’agent des sûretés renforce la sécurité juridique des transactions. Les créanciers peuvent avoir confiance dans le fait que la désignation de l’agent des sûretés est valide et légale, ce qui peut favoriser un meilleur accès au financement et des conditions plus avantageuses pour les emprunteurs.

3 – Protection des créanciers

L’acte uniforme OHADA accorde une attention particulière à la protection des créanciers en instaurant une séparation rigoureuse entre les biens du patrimoine de l’agent des sûretés et ceux affectés à sa mission. Cette disposition vise à renforcer la confiance des créanciers dans le système des sûretés OHADA en assurant une gestion transparente et sécurisée des garanties. Une réelle sécurité est alors constatée dans ce système :

« Lorsque la constitution ou la réalisation d’une sûreté entraîne un transfert de propriété au profit de l’agent des sûretés, le ou les biens transférés forment un patrimoine affecté à sa mission et doivent être tenus séparés de son patrimoine propre par l’agent des sûretés. Il en va de même des paiements reçus par l’agent des sûretés à l’occasion de l’accomplissement de sa mission.

Sous réserve de l’exercice éventuel d’un droit de suite sur ces biens et hors les cas de fraude, ils ne peuvent alors être saisis que par les titulaires de créances nées de la conservation et de la gestion de ces biens, y compris en cas d’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif à l’encontre de l’agent des sûretés ».

Ainsi, lorsqu’une sûreté entraîne un transfert de propriété au profit de l’agent des sûretés, les biens ainsi transférés forment un patrimoine distinct et spécifiquement affecté à sa mission. Ces biens doivent être maintenus séparément des biens personnels de l’agent des sûretés. Cette mesure vise à éviter toute confusion et à protéger les créanciers en cas de défaillance de l’agent des sûretés ou de survenance d’une procédure collective d’apurement du passif à son encontre.

En conséquence, les biens transférés à l’agent des sûretés sont exclusivement destinés à la réalisation des sûretés et ne peuvent être saisis que par les créanciers titulaires de créances nées de la conservation et de la gestion de ces biens. Cette séparation des patrimoines assure donc une garantie supplémentaire pour les créanciers en leur permettant d’exercer leur droit de recouvrement sur les biens affectés à leur sûreté sans risquer de voir ces biens confondus avec les actifs personnels de l’agent des sûretés.

Outre la séparation des patrimoines, l’acte uniforme OHADA prévoit également la possibilité pour les créanciers de bénéficier d’un droit de suite sur les biens transférés à l’agent des sûretés, ce qui signifie qu’en cas de réalisation de la sûreté, les créanciers peuvent suivre le produit de cette réalisation pour en obtenir le paiement. Cette disposition offre une protection supplémentaire en permettant aux créanciers de s’assurer que les sommes issues de la réalisation des sûretés sont correctement réparties entre les créanciers concernés.

4 – Implications pour le secteur financier

Dans le cadre des garanties OHADA, l’intégration des institutions financières en tant qu’agents des sûretés impacte positivement le secteur financier régional. Cette évolution assure une transaction sécurisée grâce à l’expertise de ces institutions, garantissant une gestion conforme et rigoureuse des garanties. Cette confiance instaurée facilite l’accès au financement pour les emprunteurs et rassure les créanciers par une surveillance accrue des débiteurs, minimisant ainsi les risques. Pour les transactions complexes, comme les prêts syndiqués, la présence d’un agent des sûretés fluidifie la coordination^[53]. Enfin, la transparence est mise en avant, car ces agents rendent des comptes réguliers, consolidant la confiance mutuelle et valorisant le secteur financier de la région.

Section 2 – Les sûretés OHADA par rapport au secteur bancaire

Nous parlerons ici des spécificités du secteur bancaire nécessitant des dispositions plus souples (I) et les modalités de réalisation des sûretés bancaires sous le régime OHADA (II).

I — Les spécificités du secteur bancaire nécessitant des dispositions plus souples

Le secteur bancaire est un secteur très complexe où deux acteurs principaux sont à la base de ce système : l’établissement financier en tant que créancier de fait et le client en tant que débiteur. On évoque la notion de « créancier de fait », car être créancier est la raison d’être même des établissements que sont les banques. Ces dernières fonctionnent alors comme une entreprise classique avec un objet, mais avec tout de même quelques nuances. En effet, il a été retenu que :

« Certes, il existe de nombreux points communs entre entreprises bancaires et non bancaires, mais les banques présentent des spécificités qui justifient et nécessitent des approches et analyses adaptées. Ces spécificités peuvent s’appréhender à plusieurs niveaux. Au niveau du secteur, les banques appartiennent à un secteur réglementé. La stabilité des intermédiaires financiers étant indispensable au fonctionnement efficient de l’économie, la réglementation bancaire, dont les crises financières récentes ont bien montré l’importance et l’utilité, est omniprésente et contraint de très nombreux aspects de la gestion des établissements de crédit. C’est ainsi que la réglementation sur la solvabilité a des répercussions sur la stratégie, sur l’accomplissement des opérations et la mise en place de procédures de contrôle »^[54].

Les banques dernières octroient un prêt à des personnes qui sollicitent ce prêt dans l’optique d’avoir un retour sur ce prêt avec intérêts, des intérêts variables en fonction de la somme demandée et de la capacité de solvabilité de la personne débitrice.

Cette capacité de solvabilité est la question principale nécessitant l’aide des sûretés dans le système bancaire. En effet, une banque dispose de moyens financiers d’un montant assez important, d’où l’intérêt des clients pour le prêt. Néanmoins, les clients intéressés peuvent ne pas avoir les capacités de remboursement requis ou du moins une estimation positive de celles-ci, d’où un risque pris par l’établissement financier dans le cadre de son activité. Les intérêts sont la plus-value attendue du prêt, mais lorsque le client est insolvable^[55], non seulement les intérêts ne seront pas perçus, mais le prêt de base ne sera pas recouvré.

Il est alors important que l’établissement financier se préserve en usant de mécanismes juridiques portant sur des droits ou des biens appartenant au client, d’où les sûretés réelles et les sûretés personnelles. La pérennité de la banque sur le marché est bien évidemment un des enjeux importants en tant qu’entreprise, mais des enjeux économiques plus importants sont présents, des enjeux nationaux, voire internationaux. En effet, la faillite d’un établissement financier dû à des insolvabilités peut conduire à une crise économique mondiale, comme cela a été le cas avec la crise de 2008.

La crise de 2008 a eu un écho international avec ses impacts sur le plan économique. Les lignes suivantes résument la situation de cette époque et permettront de saisir l’importance des sûretés dans le secteur bancaire :

Les faits :

« La crise financière de 2008 a d’abord pris naissance dans le secteur immobilier. Des banques américaines consentaient à l’époque des prêts hypothécaires pratiquement sans condition à des clients qui n’arrivaient pas à faire leurs paiements. Ces Américains, dont le solde hypothécaire dépassait la valeur de la maison, ont vu leur propriété réévaluée à la baisse, parfois à la hauteur de 30 %.

Cette bulle immobilière a provoqué une crise bancaire lorsqu’on a pris conscience que ces prêts hypothécaires ne rapportaient rien. Une méfiance s’est installée, qui a conduit à une dégringolade des bourses, une récession et une hausse du taux de chômage dans plusieurs pays à travers le monde »^[56].

On est alors face à une situation où de nombreux particuliers ne disposant pas de facultés de solvabilité importantes consentaient à des prêts avec pour système de sûreté des hypothèques afin de rassurer les établissements bancaires dans le cadre de leur acquisition de biens immobiliers. Les banques étaient conscientes de cette situation, mais pensaient que l’insolvabilité manifeste pouvait être comblée avec la valeur des hypothèques. Seulement, cette valeur n’était pas suffisante, ce qui a alors conduit à la crise.

La favorisation des prêts par les établissements bancaires :

« La forte croissance des prêts hypothécaires aux États-Unis s’explique essentiellement par l’octroi de prêts (crédits subprimes) à des ménages à risque dont la situation financière ne leur permettait pas d’obtenir des crédits primes. Ce mouvement fut encouragé par l’Administration américaine qui menait une politique d’accès à la propriété. Les bénéficiaires de crédits, qui ne représentaient que 10 % des détenteurs de crédits immobiliers en 2000, atteignirent les 20 % en 2006. Les crédits subprimes se caractérisaient par un taux d’intérêt très faible durant les premières années du prêt, taux qui augmentait ensuite pour rémunérer le risque pris par le créancier et qui était indexé sur les taux directeurs de la Fed. En cas de défaut de paiement, qui entraînait la saisie du bien immobilier, le créancier pouvait espérer limiter sa perte, puisque la hausse continue du marché de l’immobilier américain laissait espérer une revente du bien immobilier saisi à bon prix. En d’autres termes, malgré un risque de solvabilité important du côté des emprunteurs, ces crédits ne semblaient pas risqués pour les banques. Ceci explique que les crédits subprimes aient connu un succès grandissant : le montant de leurs encours est ainsi passé de 94 milliards de dollars en 2001 à 685 milliards en 2006, ce qui représentait 23 % du montant total des prêts immobiliers souscrits aux États-Unis en 2006 »^[57].

Les établissements financiers, voire l’administration américaine encourageaient les prêts hypothécaires, ce qui fait que les risques pris par les principaux concernés étaient de plus en plus importants. Les clients y trouvaient alors leur compte, mais finalement, les conséquences ont été néfastes non seulement pour les États-Unis, mais pour toute l’économie mondiale.

Cet exemple a été repris pour illustrer les spécificités du secteur bancaire et les risques pris par les établissements financiers dans leur activité. Il ne s’agit pas de la viabilité de l’entreprise uniquement, mais de l’économie tout entière.

Si ce cas des États-Unis considéré comme une puissance mondiale peut tendre à dire que des mesures doivent être prises afin que les créanciers — en l’occurrence les établissements financiers, recouvrent effectivement les prêts consentis avec leur taux d’intérêt — ce besoin est encore plus marqué dans les contrées africaines vues comme moins développées économiquement par rapport aux États-Unis.

La conséquence de cet écart de développement est que les citoyens, clients potentiels des banques africaines, peuvent être plus demandeurs en prêts bancaires que les citoyens américains au vu d’une situation sociale et économique plus précaire. Pourtant, cette situation tend aussi à un risque d’insolvabilité plus grand. Les spécificités économiques et sociales africaines ont alors nécessité une adaptation du système des sûretés classiques aux réalités africaines, d’où les sûretés OHADA explicitées précédemment.

A – La préservation contre les insolvabilités

La notion d’insolvabilité a été évoquée à plusieurs reprises, mais elle sera concrètement définie ici :

« État de la personne ou de la société qui ne peut pas payer ses dettes par insuffisance d’actif »^[58].

On est alors face à une personne à savoir le client d’une banque qui a contracté un prêt auprès de celle-ci, elle a alors des dettes financières auprès de cette banque. Ces dettes ne pourront pourtant pas être remboursées par insuffisance d’actif après une certaine échéance, d’où alors la situation d’insolvabilité confirmée. On parle de confirmation, car, en général, les établissements financiers ne sont pas assurés de la solvabilité du client, des éléments doivent toutefois permettre d’estimer celle-ci et de les mettre en confiance afin que le prêt soit octroyé. Si le remboursement avec intérêt n’est pas effectué après une certaine échéance, les mesures de sûretés seront alors déclenchées.

1 – Mécanismes de prévention de l’insolvabilité :

Premièrement, des mesures de prévention peuvent être prises par les établissements financiers dans la région OHADA dans le but d’évaluer le niveau de solvabilité des clients afin de consentir à un prêt. Parmi ces mesures, il peut être cité :

• L’analyse des états financiers : il sera question ici d’analyser les actifs, les passifs, le cash-flow, etc. afin de voir si l’emprunteur peut rembourser son prêt. Un état financier sain sera synonyme de haut niveau de solvabilité^[59] ;

• La vérification des antécédents de crédit : cela sera réalisé auprès des agents de notation de crédit^[60]. Il sera question de vérifier l’historique de crédit de l’emprunter dont les prêts précédents ; les remboursements ; les défauts de paiement éventuels et les retards de paiement ;

• L’évaluation de la capacité de remboursement : cela sera réalisé en tenant compte des revenus réguliers de l’emprunteur, de ses dépenses et de ses autres engagements financiers ;

• Étude de la garantie proposée : ici, les établissements financiers doivent évaluer la valeur des biens proposés en garantie (par le biais des hypothèques, nantissements et autres) pour s’assurer qu’ils couvrent suffisamment le montant du prêt en cas de défaut de paiement ;

• Évaluation de la réputation : une bonne réputation professionnelle et personnelle peut renforcer la confiance des prêteurs dans la capacité de l’emprunteur à respecter ses engagements ;

• Analyse des données sectorielles : Les institutions financières tiennent compte des données économiques et sectorielles pour évaluer les risques liés à un prêt dans un secteur d’activité spécifique. Certains secteurs peuvent être plus sujets à des fluctuations économiques ou à des risques spécifiques, et les établissements financiers doivent ainsi leurs approches en conséquence.

Dans tous les cas, l’estimation détaillée et la prévention restent alors les moyens les plus certains quant à la préservation des établissements financiers contre les risques d’insolvabilité.

2 – L’impact des taux d’intérêt élevés

Les établissements financiers peuvent également se prémunir contre les risques d’insolvabilité en consentant à des prêts mais à des taux d’intérêt élevés^[61]. Leur impact est double. D’une part, ils renforcent la stabilité des établissements financiers en les incitant à prêter prudemment, en diminuant les risques d’insolvabilité, et en accroissant leurs revenus. Cependant, d’autre part, ils restreignent l’accès au financement, surtout pour les particuliers et les petites entreprises, alourdissent la charge financière des emprunteurs et peuvent entraver la croissance économique. Par conséquent, bien que bénéfiques pour la stabilité financière, ces taux élevés peuvent nuire à l’accès au financement et à la croissance économique en région OHADA plus fragile économiquement, nécessitant une approche équilibrée pour harmoniser les intérêts divergents.

3 – Les mesures de sûretés et leur efficacité

Les mesures de sûretés agissent comme des protections pour ces établissements en offrant une couverture en cas de défaillance dans le remboursement des crédits consentis aux emprunteurs. 

Plusieurs paramètres influencent l’efficacité de ces mesures de sûretés. D’emblée, leur efficacité est tributaire de la rigueur avec laquelle l’établissement financier évalue au préalable la solvabilité de l’emprunteur^[62]. Une analyse minutieuse et approfondie de sa capacité à honorer ses engagements financiers est essentielle pour anticiper et par conséquent limiter les potentiels risques d’insolvabilité.

De surcroît, l’efficacité intrinsèque des mesures de sûretés est intimement liée à leur structuration méticuleuse et à leur consignation conformément aux dispositions réglementaires en place. Il est impératif que les conventions de garantie soient rédigées avec une clarté et une précision irréprochables et qu’elles soient dûment enregistrées auprès des instances réglementaires compétentes afin de garantir leur opposabilité vis-à-vis des tiers.

En outre, la pertinence et l’efficience des mesures de sûretés peuvent être mises à mal par les contraintes et les délais procéduraux inhérents à leur mise en œuvre en présence d’une insolvabilité de l’emprunteur. Il est primordial que ces démarches soient caractérisées par une transparence et une rapidité d’exécution, permettant aux institutions financières de recouvrer leurs créances avec célérité.

En dernier lieu, la performance des mesures de sûretés est également susceptible d’être modulée par le paysage économique et juridique prévalant dans la région OHADA. Un environnement économique prospère, couplé à un cadre juridique robuste, est propice à la réalisation efficiente des garanties. À l’inverse, une conjoncture économique morose ou un environnement juridique ambivalent peuvent entraver ce processus.

4 – L’importance de la transparence

La transparence en matière de transactions financières est primordiale pour prévenir les insolvabilités^[63]. Elle promeut un environnement d’affaires salubre et solidifie la confiance entre les acteurs, notamment les institutions financières et les emprunteurs. Une telle transparence assure que les emprunteurs soient correctement informés des termes du prêt, y compris les conditions, taux d’intérêt, et coûts associés. Ceci facilite une prise de décision financière avisée, optimise la gestion de l’endettement, et dissuade des engagements excessifs. Pour les institutions, cela permet une évaluation adéquate de la solvabilité des emprunteurs et une meilleure gestion des risques. La clarté contractuelle peut également minimiser les litiges. Cependant, cet impératif de transparence doit coexister avec la protection de la confidentialité des données personnelles.

5 – Le rôle des agences de notation de crédit

Les agences de notation de crédit comme Standard & Poor’s, Moody’s et Fitch Ratings sont des acteurs importants dans l’évaluation de la solvabilité des emprunteurs^[64]. Elles fournissent des analyses indépendantes de la capacité de remboursement, guidant ainsi les institutions financières dans leurs décisions de prêt. Ces agences attribuent des notes basées sur la capacité de remboursement et l’historique de crédit des emprunteurs, servant de baromètre du risque pour les prêteurs. Bien que ces notes standardisent la comparaison entre emprunteurs, leur fiabilité peut être mise en question en raison de possibles influences externes ou de leur pertinence dans des contextes financiers atypiques. Il faut alors reconnaître que les notations ne sont qu’un des nombreux outils dans l’évaluation du risque de crédit.

6 – Les pratiques de recouvrement de créances

En cas d’insolvabilité, les établissements financiers adoptent des pratiques de recouvrement pour minimiser les pertes et protéger les intérêts des créanciers. Ces méthodes, variant selon les contextes régionaux et institutionnels, englobent la communication avec l’emprunteur défaillant, la mise en œuvre des garanties, la négociation d’accords et, en dernier recours, les procédures judiciaires. L’efficacité de ces pratiques est influencée par des facteurs tels que la coopération de l’emprunteur, la qualité des garanties et le cadre juridico-économique. Analyser ces méthodes dans le contexte de la région OHADA permettrait d’identifier des défis et opportunités spécifiques, offrant potentiellement des pistes pour renforcer les cadres réglementaires et prévenir l’insolvabilité.

B – Les mesures d’exécution des sûretés

Dans l’application des sûretés réelles ou personnelles, on parle d’exécution. L’exécution des sûretés passe par une concrétisation de ce qui est souscrit dans le contrat de prêt lorsque le client ne s’acquitte pas de son remboursement après le délai convenu, cette concrétisation sera assurée par les voies d’exécution. Ces dernières sont retenues comme suit :

« Une “voie d’exécution” est une procédure légale par laquelle sont mis en œuvre les moyens propres à obtenir de la partie condamnée, les prestations prononcées par un jugement ou par une sentence arbitrale devenus exécutoires »^[65].

Ainsi, avec une voie d’exécution, le client de la banque insolvable sera condamné à exécuter ce qui a été convenu dans le contrat de prêt devenu exécutoire par défaut de paiement après le délai convenu. Pour ce faire et dans le cas spécifique des sûretés, deux mesures peuvent être appliquées :

• Injonction de payer ;

• Saisie.

Avec l’injonction de payer, l’établissement financier demandera au débiteur de s’acquitter de sa dette selon les termes du contrat, soit par voie amiable, soit par voie judiciaire. Lorsque le débiteur ne pourra pas y procéder, le créancier pourra opérer la même procédure envers les garanties.

Concernant la saisie, une procédure pourra être engagée afin que le juge de l’exécution décide du caractère exécutoire de la clause du contrat de prêt sur un bien donné. Par la suite, l’établissement financier pourra alors saisir les biens du débiteur.

1 – Les conséquences de l’exécution des sûretés

L’exécution des sûretés en matière de transaction financière est une procédure qui peut entraîner des implications importantes pour les acteurs de la transaction, en l’occurrence le débiteur et le créancier.

Pour le débiteur, l’impact financier de l’exécution des sûretés est évident. Si pour une raison ou une autre, il se trouve dans l’incapacité d’honorer ses obligations financières, il est confronté à la perte potentielle de ses actifs mis en garantie, comme des biens immobiliers ou d’autres types d’actifs tangibles^[66]. Une telle perte peut non seulement aggraver sa situation financière précaire, mais également réduire sa crédibilité et limiter ses opportunités d’emprunt futures.

L’aspect relationnel est tout aussi critique. L’inévitable mise en œuvre de l’exécution des sûretés peut générer des frictions entre le débiteur et le créancier. La confiance, une fois érodée par cette procédure, peut compromettre toute future collaboration entre les deux parties. Cette érosion de la confiance peut pousser le débiteur à chercher d’autres alternatives financières, même si elles sont moins avantageuses.

Du côté du créancier, bien que l’exécution des sûretés serve de bouclier pour sécuriser les fonds prêtés, elle n’est pas dénuée de complications. Engager cette procédure peut s’avérer coûteux, sans oublier les potentiels défis juridiques qui peuvent s’étirer sur une période prolongée. Si la valeur des actifs saisis ne couvre pas la totalité de la dette, le créancier se trouve face à une perte qui peut s’avérer significative^[67].

Sur un plan plus extérieur, la manière dont le créancier gère l’exécution des sûretés peut influencer la perception du public à son égard. Des méthodes jugées excessives peuvent tacher l’image de l’institution, la rendant moins attrayante aux yeux des clients potentiels.

2 – La protection des droits des parties

Lors de l’exécution des sûretés, les droits des différentes parties impliquées, à savoir les créanciers et les débiteurs, doivent être préservés. Les mesures d’exécution des sûretés peuvent avoir un impact significatif sur les droits et les intérêts de chaque partie, c’est pourquoi il est essentiel de mettre en place des garanties procédurales pour assurer une exécution équitable et équilibrée.

Tout d’abord, du côté des créanciers, il est important de garantir leur droit à recouvrer leurs créances impayées conformément aux termes du contrat de prêt et de la sûreté associée. Les garanties procédurales peuvent inclure le respect de certaines formalités légales lors de la mise en œuvre des voies d’exécution, la possibilité de contester les décisions du juge de l’exécution si elles sont jugées injustes, et le droit de participer aux procédures d’exécution pour protéger leurs intérêts financiers.

D’un autre côté, il est également important de protéger les droits des débiteurs. Lorsqu’une mesure d’exécution est engagée, cela peut entraîner une perte de biens ou d’actifs pour le débiteur, ce qui peut avoir des conséquences importantes sur sa situation financière et personnelle. Les garanties procédurales doivent permettre au débiteur de contester l’exécution s’il estime qu’elle est injustifiée ou disproportionnée par rapport à sa dette. De plus, le débiteur devrait avoir la possibilité de négocier un accord de remboursement échelonné ou d’autres arrangements pour éviter une saisie de ses biens.

L’implication du juge de l’exécution doit garantir que ces garanties procédurales sont respectées. Le juge doit s’assurer que toutes les parties ont la possibilité de faire valoir leurs droits et de présenter leurs arguments de manière équitable. Il doit également tenir compte des circonstances spécifiques de chaque cas et rendre des décisions éclairées pour assurer une exécution juste et équilibrée des sûretés.

3 – Les défis liés à l’exécution transfrontalière

L’exécution transfrontalière des sûretés soulève des défis complexes dans un contexte mondialisé où les transactions financières impliquent souvent des parties situées dans différents pays^[68]. Dans la région OHADA, où les échanges économiques et commerciaux transcendent les frontières nationales, il est essentiel d’examiner les obstacles juridiques, logistiques et pratiques qui peuvent entraver une exécution efficace des sûretés dans des situations transfrontalières.

L’un des principaux défis est la reconnaissance et l’application des mesures d’exécution dans un autre État membre de l’OHADA. Chaque pays peut avoir ses propres règles et procédures d’exécution, ce qui peut compliquer la réalisation des sûretés lorsque le débiteur et les garanties se trouvent dans un pays différent de celui du créancier. La diversité des systèmes juridiques et des pratiques en matière d’exécution peut créer des obstacles pour les créanciers cherchant à recouvrer leurs créances dans un contexte transfrontalier.

En outre, les questions de compétence territoriale peuvent également se poser lorsqu’il s’agit de saisir des biens situés dans un autre État membre de l’OHADA. Les tribunaux nationaux peuvent être confrontés à des défis pour déterminer leur compétence pour engager une procédure d’exécution lorsque les actifs du débiteur sont localisés à l’étranger.

Les problèmes logistiques et pratiques liés à l’exécution transfrontalière des sûretés peuvent également constituer des défis importants. La distance géographique, les barrières linguistiques et les différences culturelles peuvent compliquer la communication et la coordination entre les parties impliquées dans la procédure d’exécution.

Enfin, la coopération internationale entre les autorités judiciaires et les institutions compétentes dans les États membres de l’OHADA est cruciale pour faciliter l’exécution transfrontalière des sûretés. Une meilleure coordination et un échange d’informations efficace entre les États membres peuvent contribuer à surmonter les obstacles et à garantir une exécution plus rapide et plus efficace des sûretés dans des situations transfrontalières.

Pour relever ces défis, il pourrait être envisagé d’harmoniser davantage les règles et les procédures d’exécution entre les États membres de l’OHADA. Cela permettrait de faciliter la reconnaissance mutuelle des décisions d’exécution et de renforcer la coopération internationale en matière d’exécution des sûretés.

4 – L’impact des mesures d’exécution sur les relations bancaires

L’exécution des sûretés peut engendrer des conséquences significatives sur les relations entre les établissements financiers et leurs clients. Lorsque les mesures d’exécution sont mises en œuvre, cela peut entraîner une détérioration inévitable de la relation de confiance entre les parties impliquées dans la transaction financière.

Tout d’abord, du point de vue du client, l’exécution des sûretés peut être perçue comme une mesure coercitive, ce qui peut nuire à la réputation de l’institution financière^[69]. Si un client est dans l’incapacité de rembourser ses dettes et que les mesures d’exécution sont déclenchées, cela peut être interprété comme un manque de flexibilité ou de compréhension de la part de l’établissement financier. Cette perception négative peut amener le client à chercher des alternatives financières à l’avenir, ce qui pourrait entraîner une perte de clientèle pour la banque.

D’un autre côté, du point de vue de l’établissement financier, l’exécution des sûretés peut être une mesure nécessaire pour récupérer les créances impayées et se protéger contre les risques de crédit, ce qui est légitime^[70]. Cependant, cela peut également être perçu comme une approche rigide et peu collaborative par les clients. Cette perception peut entraîner une réticence des clients à contracter de nouveaux prêts ou à établir des relations financières plus approfondies avec l’institution.

En outre, l’exécution des sûretés peut également avoir un impact sur la gestion des risques de crédit au sein de l’établissement financier. Lorsqu’un grand nombre de créances deviennent insolvables et que les mesures d’exécution sont fréquemment mises en œuvre, cela peut augmenter le niveau global de risque pour la banque. Cela peut entraîner une prudence accrue dans l’octroi de nouveaux prêts et une réduction de l’appétit pour les risques, ce qui pourrait restreindre l’accès au financement pour certains emprunteurs.

Afin de minimiser les impacts négatifs des mesures d’exécution sur les relations bancaires, il est essentiel pour les établissements financiers d’adopter une approche équilibrée dans leur gestion des créances impayées. Cela pourrait inclure une communication claire et transparente avec les clients concernés, en cherchant des solutions alternatives avant de déclencher des mesures d’exécution, et en mettant en place des mécanismes de résolution des litiges de manière rapide et équitable.

5 – Les perspectives d’amélioration des mécanismes d’exécution

Les mécanismes d’exécution des sûretés dans la région OHADA ont pour mission de garantir la stabilité du système financier et protéger les intérêts des parties impliquées dans les transactions financières. Cependant, il est inévitable que des défis se présentent. Cela fera que des opportunités d’amélioration peuvent être envisagées pour renforcer l’efficacité et l’équité de ces procédures.

Parmi les perspectives d’amélioration des mécanismes d’exécution, il pourrait être cité :

• Simplification et rationalisation des procédures : Une analyse approfondie des procédures d’exécution des sûretés peut révéler des processus complexes ou redondants qui pourraient être simplifiés. La rationalisation de ces procédures pourrait faciliter leur mise en œuvre et réduire les délais, ce qui serait bénéfique tant pour les créanciers que pour les débiteurs ;

• Promotion de la médiation et de la négociation : Plutôt que de recourir immédiatement aux voies d’exécution judiciaires, il serait intéressant de promouvoir la médiation et la négociation entre les parties en cas de désaccord ou de litige^[71]. Ces approches pourraient permettre de trouver des solutions amiables et éviter d’engager des procédures coûteuses et longues ;

• Renforcement de la transparence et de l’information : Une communication claire et transparente entre les établissements financiers et leurs clients est cruciale pour éviter les malentendus et les litiges futurs. Renforcer l’information fournie aux emprunteurs sur les modalités des prêts, les conséquences en cas de non-remboursement et les mesures d’exécution potentielles pourrait améliorer la compréhension mutuelle et éviter les surprises désagréables ;

• Harmonisation des règles et des pratiques : Étant donné que l’OHADA est composée de plusieurs États membres, une harmonisation des règles et des pratiques en matière d’exécution des sûretés pourrait simplifier les procédures transfrontalières et renforcer la coopération entre les pays membres ;

• Renforcement des capacités juridiques et judiciaires : Former et renforcer les capacités des juges et des avocats spécialisés dans le domaine des sûretés permettrait de garantir une application cohérente et équitable des règles dans toute la région OHADA ;

• Évaluation régulière des performances : La mise en place d’un système d’évaluation régulière des performances des mécanismes d’exécution des sûretés pourrait permettre de détecter rapidement les faiblesses et de proposer des ajustements en fonction des évolutions du marché financier.

II — Les modalités de réalisation des sûretés bancaires sous le régime OHADA

La réalisation des sûretés bancaires sous le régime OHADA n’est pas très explicite si l’on se base sur l’acte uniforme de 2010. En effet, cet acte n’évoque que rarement la question de l’exécution des sûretés et lorsque cela est fait, une référence à l’acte uniforme, toujours de l’OHADA, portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution est faite. On pensera alors que, par cette absence de spécification pour les sûretés en général, un renvoi au droit national de chaque État membre de l’OHADA est appliqué. Malgré cela, nous essayerons d’expliquer leur fonctionnement pour les sûretés réelles et personnelles (A) ainsi que l’implication des agents des sûretés dans cet exercice (B).

A – Sûretés réelles et personnelles : cas de figure

1 – L’efficacité des mesures de saisie-attribution

Pour les sûretés réelles, nous évoquerons ici la question du nantissement de meubles incorporels. Les meubles incorporels repris ici portent sur le compte bancaire. Pour l’exécution de cette sûreté, certaines procédures de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution doivent être respectées. En effet, selon l’article 137 de l’Acte uniforme sur les sûretés :

« Lorsque le nantissement porte sur un compte bancaire, la créance nantie s’entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté, sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les modalités prévues par l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution en matière de saisie-attribution des créances pratiquée entre les mains d’un établissement de crédit ».

Cette question de saisie-attribution des créances est évoquée dans l’acte uniforme sur le recouvrement comme suit :

« Tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, peut, pour en obtenir le paiement, saisir entre les mains d’un tiers les créances de son débiteur portant sur une somme d’argent, sous réserve des dispositions particulières à la saisie des rémunérations »^[72].

Sur le plan procédural, cette mesure de sûreté doit respecter un certain formalisme évoqué par l’article 157 du même acte qui dispose que :

« Le créancier procède à la saisie par un acte signifié au tiers par l’huissier ou l’agent d’exécution.

Cet acte contient à peine de nullité :

1° l’indication des noms, prénoms et domiciles des débiteur et créancier ou, s’il s’agit de personnes morales, de leurs formes, dénomination et siège social ;

2° l’énonciation du titre exécutoire en vertu duquel la saisie est pratiquée ;

3° le décompte distinct des sommes réclamées en principal, frais et intérêts échus, majorés d’une provision pour les intérêts à échoir dans le délai d’un mois prévu pour élever une contestation ;

4° l’indication que le tiers saisi est personnellement tenu envers le créancier saisissant et qu’il lui est fait défense de disposer des sommes saisies dans la limite de ce qu’il doit au débiteur ;

5° la reproduction littérale des articles 38 et 156 ci-dessus et 169 à 172 ci-dessous.

L’acte indique l’heure à laquelle il a été signifié ».

Le formalisme est aussi attendu par rapport au débiteur à qui la saisie doit être dénoncée :

« Dans un délai de huit jours, à peine de caducité, la saisie est dénoncée au débiteur par acte d’huissier ou d’agent d’exécution.

Cet acte contient, à peine de nullité :

1° une copie de l’acte de saisie ;

2° en caractères très apparents, l’indication que les contestations doivent être soulevées, à peine d’irrecevabilité, dans un délai d’un mois qui suit la signification de l’acte et la date à laquelle expire ce délai ainsi que la désignation de la juridiction devant laquelle les contestations pourront être portées.

Si l’acte est délivré à personne, ces indications doivent être également portées verbalement à la connaissance du débiteur. La mention de cette déclaration verbale figure sur l’acte de dénonciation.

L’acte rappelle au débiteur qu’il peut autoriser, par écrit, le créancier à se faire remettre sans délai par le tiers saisi, les sommes ou partie des sommes qui lui sont dues »^[73].

L’exemple de la saisie-attribution comme application d’une mesure de sûreté réelle montre que le créancier dispose d’un grand champ d’action dans l’exercice de son droit — ce qui est logique vu que dans l’interaction avec le débiteur, il est financièrement lésé — mais à condition de respecter des règles très strictes, au risque de nullité ou de caducité. Le même système est appliqué pour le nantissement sur les droits des associés et valeurs mobilières^[74], le nantissement sur les droits de propriété intellectuelle^[75] et le nantissement sur les fonds de commerce^[76]. L’efficacité des mesures de saisie-attribution est à considérer pour les créanciers cherchant à recouvrer leurs créances impayées sous le régime OHADA.

Ensuite, il serait important d’évaluer les délais de recouvrement associés aux saisies-attributions. Une telle analyse permettrait de déterminer si cette mesure de sûreté permet aux créanciers de recouvrer rapidement leurs créances impayées ou si les procédures sont souvent longues et complexes, entraînant des retards dans le recouvrement des fonds.

Par ailleurs, il faudrait les défis pratiques auxquels sont confrontés les créanciers lorsqu’ils utilisent la saisie-attribution. Ces défis pourraient inclure la résistance du débiteur, l’insuffisance des informations concernant les actifs du débiteur, les problèmes liés à l’identification et au blocage des comptes bancaires du débiteur, ainsi que les difficultés logistiques et administratives rencontrées lors de la mise en œuvre de la saisie-attribution.

En outre, il conviendrait d’examiner les mesures mises en place par les États membres de l’OHADA pour faciliter et améliorer l’efficacité des saisies-attributions. Cela pourrait inclure des réformes législatives visant à simplifier les procédures de saisie-attribution, à renforcer la coopération entre les établissements financiers et les créanciers, ainsi qu’à améliorer l’accès aux informations sur les débiteurs et leurs actifs.

Enfin, il serait également pertinent d’explorer les perspectives d’amélioration des saisies-attributions dans la région OHADA. Cette analyse pourrait inclure des recommandations sur la manière d’accroître l’efficacité de cette mesure de sûreté, d’améliorer la coordination entre les différents acteurs impliqués, et de renforcer la confiance des créanciers dans le système de recouvrement des créances impayées.

2 – Les enjeux de la réalisation des sûretés sur les garanties proposées

Lors de l’exécution, les garanties offertes par le débiteur sont évaluées pour déterminer leur valeur et leur adéquation à couvrir la dette impayée. Cette évaluation peut être complexe, car elle nécessite une analyse minutieuse des actifs offerts en garantie et de leur valeur marchande.

Les créanciers sont confrontés à plusieurs défis lorsqu’ils tentent de réaliser les sûretés proposées. Tout d’abord, ils doivent s’assurer que les garanties offertes sont suffisantes pour couvrir la dette impayée^[77]. Si la valeur des garanties s’avère insuffisante, le créancier pourrait ne pas être en mesure de recouvrer la totalité de sa créance, ce qui représente un risque financier pour lui.

En outre, les créanciers doivent respecter les procédures légales et les formalités requises pour réaliser les sûretés. Ces procédures peuvent varier en fonction du type de garantie et des lois en vigueur dans la région OHADA. Le non-respect de ces procédures peut entraîner la nullité de la réalisation des sûretés et limiter les possibilités de recouvrement pour le créancier.

Par ailleurs, les débiteurs peuvent contester les mesures d’exécution mises en place par les créanciers. Ils pourraient contester la validité de la garantie, alléguant qu’elle a été obtenue de manière frauduleuse ou qu’elle ne répond pas aux exigences légales. De plus, les débiteurs pourraient contester les procédures d’exécution utilisées par les créanciers, affirmant qu’elles violent leurs droits ou qu’elles ne respectent pas les délais légaux. Les contestations des débiteurs peuvent entraîner des litiges prolongés et coûteux, ce qui pourrait compliquer le processus de recouvrement pour les créanciers.

3 – La médiation et la résolution alternative des litiges

Une exploration de ces mécanismes pourrait révéler leur potentiel pour améliorer l’efficacité et l’équité du processus de recouvrement des créances impayées.

La médiation est définie comme suit :

« Processus structuré par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends »^[78].

Dans le contexte des mesures d’exécution des sûretés, la médiation pourrait être utilisée pour résoudre les litiges entre les créanciers et les débiteurs concernant le montant de la dette, les modalités de remboursement ou toute autre question relative à l’exécution de la sûreté. La médiation offre un espace confidentiel et informel où les parties peuvent s’exprimer librement et explorer des solutions créatives, ce qui peut permettre de parvenir à des accords plus rapidement et de manière moins conflictuelle que par le biais de procédures judiciaires.

De même, la résolution alternative des litiges englobe divers mécanismes, tels que l’arbitrage et la conciliation, qui offrent des alternatives au système judiciaire traditionnel pour régler les litiges. L’arbitrage est un processus privé où les parties conviennent de soumettre leur litige à un arbitre neutre qui rendra une décision exécutoire^[79]. La conciliation, quant à elle, est un processus de résolution de conflits dans lequel un tiers neutre, le conciliateur, facilite la communication entre les parties et les aide à parvenir à un accord.

L’utilisation de la médiation et de la résolution alternative des litiges dans le contexte des mesures d’exécution des sûretés présente plusieurs avantages. Premièrement, cela peut contribuer à réduire les coûts et les délais associés aux procédures judiciaires, ce qui est particulièrement avantageux dans les cas de litiges complexes ou de montants en jeu importants. Deuxièmement, cela peut permettre aux parties de préserver leur relation commerciale, en évitant les tensions et les conflits inhérents aux litiges judiciaires. Troisièmement, la médiation et la RAL permettent aux parties de garder le contrôle du processus de règlement du litige, ce qui peut favoriser un engagement plus actif et une plus grande satisfaction avec le résultat final.

Cependant, ces mesures ne conviennent pas à tous les litiges. Dans certains cas, lorsque les parties sont fortement en désaccord ou que les questions légales sont complexes, les procédures judiciaires traditionnelles peuvent être plus appropriées. De plus, la réussite de la médiation et de la RAL dépend largement de la volonté et de la coopération des parties pour participer de manière constructive et honnête au processus.

4 – La coopération entre les États membres de l’OHADA

Étant donné que l’OHADA est une organisation internationale regroupant plusieurs États souverains, la reconnaissance et l’application des décisions d’exécution dans différents États membres sont des éléments essentiels pour garantir la sécurité juridique et faciliter le recouvrement des créances.

La reconnaissance des décisions d’exécution entre les États membres est généralement régie par les règles d’exequatur^[80]. L’exequatur est la procédure par laquelle une décision judiciaire étrangère est déclarée exécutoire par un tribunal local^[81]. Cela signifie qu’une décision d’exécution rendue par un tribunal dans un État membre de l’OHADA peut être reconnue et mise en œuvre dans un autre État membre conformément aux règles d’exequatur établies par l’OHADA.

Cependant, malgré les efforts de l’OHADA pour harmoniser les procédures d’exécution et faciliter la reconnaissance mutuelle des décisions, des défis transfrontaliers subsistent. Certains des principaux défis sont les suivants :

• Différences juridiques : Chaque État membre de l’OHADA a ses propres règles et procédures nationales en matière d’exécution des sûretés. Bien que l’OHADA ait adopté des actes uniformes pour harmoniser certaines pratiques, des différences juridiques subsistent, ce qui peut compliquer la reconnaissance et l’application des décisions d’exécution entre les États membres ;

• Langue et traduction : Les décisions d’exécution rendues dans un État membre peuvent être rédigées dans une langue différente de celle utilisée dans un autre État membre. Cela peut entraîner des défis en matière de traduction et d’interprétation des décisions, ce qui peut retarder le processus d’exequatur ;

• Collaboration entre les tribunaux : La coopération entre les tribunaux des différents États membres est essentielle pour assurer la reconnaissance et l’exécution efficace des décisions. Cela peut nécessiter des mécanismes de communication et de collaboration entre les tribunaux, ce qui peut être complexe en raison de la diversité des systèmes juridiques et des langues ;

• Obstacles bureaucratiques : Les procédures administratives et bureaucratiques dans certains États membres peuvent constituer un obstacle à la reconnaissance et à l’exécution des décisions. Des délais et des formalités excessives peuvent retarder le processus d’exequatur et compliquer le recouvrement des créances.

B – L’implication des agents des sûretés

1 – L’importance du rôle de l’agent des sûretés dans l’exécution des sûretés

Une analyse approfondie de ses responsabilités et obligations permet de comprendre l’ampleur de son rôle et l’impact qu’il peut avoir sur les parties impliquées dans la transaction financière.

Tout d’abord, rappelons que l’agent des sûretés a une responsabilité fiduciaire envers le créancier. Il est tenu d’agir dans l’intérêt du créancier et de protéger ses droits et intérêts. Cela signifie qu’il doit agir de manière diligente et prudente dans l’exécution des sûretés, en s’assurant de maximiser les chances de recouvrement tout en respectant les règles et procédures légales en vigueur.

Envers les débiteurs, l’agent des sûretés doit respecter les règles de recouvrement équitable. Il doit agir avec transparence et loyauté envers le débiteur et ne pas exercer de pressions indues ou abusives. Le débiteur a le droit de recevoir des informations claires et complètes sur les mesures d’exécution envisagées et sur ses droits en la matière.

De même, l’agent des sûretés a des devoirs envers les garants et les tiers concernés par la sûreté. Il doit agir avec diligence pour préserver les droits des garants et s’assurer que les tiers concernés sont informés de l’exécution des sûretés conformément aux règles légales en vigueur.

Toutefois, l’agent des sûretés doit également se conformer aux limites de ses pouvoirs qui lui ont été conférés par le créancier. Il ne peut pas outrepasser les instructions données par le créancier ou agir en dehors du mandat qui lui a été donné. Cela signifie qu’il doit respecter scrupuleusement les directives du créancier et ne peut pas prendre des décisions indépendantes au-delà de ce qui lui a été autorisé. En cas de litige ou de contestation, l’agent des sûretés peut également être amené à agir en justice pour défendre les intérêts du créancier. Il a le pouvoir de représenter le créancier devant les tribunaux et de prendre des mesures judiciaires pour assurer la réalisation des sûretés.

2 – Les compétences et qualifications requises pour être agent des sûretés

Dans le régime OHADA, l’agent des sûretés est tenu de répondre à des exigences précises pour garantir sa compétence et son efficacité dans le respect de ses devoirs fiduciaires envers le créancier. Généralement, une solide formation juridique, spécifiquement en droit des affaires, bancaire ou des sûretés, est indispensable. Elle permet une compréhension adéquate des dispositions légales et des procédures associées à l’exécution des sûretés. Une expérience professionnelle pertinente dans ces domaines juridiques est souvent nécessaire pour une familiarisation avec les nuances du secteur financier. La maîtrise du cadre juridique de l’OHADA, en particulier en ce qui concerne les sûretés, est cruciale. De plus, des compétences avancées en négociation et communication sont essentielles, étant donné le rôle de médiateur de l’agent. Celui-ci doit également démontrer une forte éthique professionnelle, agir avec intégrité, et strictement respecter les procédures légales établies par les États membres de l’OHADA.

3 – Les garanties et protections offertes aux créanciers dans le choix de l’agent des sûretés

Les garanties et protections offertes aux créanciers dans le choix de l’agent des sûretés jouent un rôle essentiel pour assurer une exécution efficace et fidèle des sûretés. Ces mécanismes visent à renforcer la confiance du créancier envers l’agent des sûretés et à s’assurer que ses intérêts sont dûment protégés. Parmi les garanties et protections les plus courantes, il peut être cité :

• Agrément et autorisation : Dans certains cas, les agents des sûretés doivent obtenir un agrément ou une autorisation spécifique pour exercer leur fonction. Cela peut être délivré par une autorité de régulation ou un organisme professionnel compétent. L’obtention de cet agrément témoigne de la compétence et de la qualification de l’agent des sûretés, ce qui offre une garantie supplémentaire au créancier ;

• Mécanismes de supervision : Certains États membres de l’OHADA peuvent mettre en place des mécanismes de supervision pour les agents des sûretés. Cela peut inclure des inspections régulières, des contrôles de conformité et des audits afin de s’assurer que l’agent des sûretés respecte les normes établies et agit dans l’intérêt du créancier ;

• Obligations contractuelles : Le contrat entre le créancier et l’agent des sûretés peut également inclure des clauses spécifiques qui définissent clairement les devoirs et les responsabilités de l’agent des sûretés envers le créancier. Ces clauses peuvent stipuler que l’agent des sûretés doit agir avec diligence, loyauté et intégrité dans l’exécution des sûretés ;

• Assurances de responsabilité professionnelle : Certains agents des sûretés peuvent souscrire à des assurances de responsabilité professionnelle. Ces assurances visent à couvrir les dommages financiers éventuels causés par une faute professionnelle de l’agent des sûretés. Ainsi, en cas de préjudice causé au créancier en raison d’une action négligente ou inappropriée de l’agent des sûretés, le créancier peut bénéficier d’une compensation financière ;

• Réputation et références : La réputation et les références de l’agent des sûretés peuvent également servir de garantie pour le créancier. Si l’agent des sûretés a une solide expérience dans le domaine et une bonne réputation auprès d’autres créanciers, cela peut renforcer la confiance du créancier dans le choix de cet agent pour la réalisation des sûretés.

4 – Les défis auxquels sont confrontés les agents des sûretés dans l’exécution des sûretés

L’exercice des fonctions d’agent des sûretés est parsemé de divers défis, qui émanent tant de dimensions pratiques que juridiques, rendant ainsi la réalisation des sûretés particulièrement complexe. Les raisons de ces complications sont variées. Tout d’abord, il est courant que les agents des sûretés rencontrent de la résistance de la part des débiteurs, ces derniers étant parfois réticents à remplir leurs obligations ou à collaborer, générant ainsi des retards dans le processus d’exécution des sûretés.

En outre, l’agent des sûretés peut également être confronté à des litiges avec des tiers. Par exemple, il se peut que des tiers interviennent pour contester l’exécution des sûretés ou pour revendiquer des droits sur des actifs donnés en garantie. Ces interventions peuvent mener à des situations juridiquement complexes, obligeant l’agent à entreprendre des démarches juridiques supplémentaires pour défendre les intérêts du créancier.

La communication avec le créancier est un autre défi majeur. Comme l’agent des sûretés agit pour le compte du créancier, une liaison claire et efficace est primordiale. Malheureusement, il peut y avoir des défaillances ou des retards dans cette communication, rendant l’exécution des sûretés plus compliquée.

Sur le plan légal, les agents des sûretés doivent naviguer dans un cadre réglementaire strict et parfois contraignant. Chaque juridiction a ses propres lois et réglementations concernant l’exécution des sûretés. Ainsi, les agents doivent non seulement connaître ces réglementations, mais également s’assurer qu’ils les respectent à la lettre.

La gestion des actifs donnés en garantie constitue un autre défi, surtout lorsqu’il s’agit de sûretés réelles. L’agent des sûretés doit alors non seulement veiller à la conservation de ces biens, mais également s’assurer que leur gestion est conforme aux intérêts du créancier.

De plus, le caractère souvent judiciaire de l’exécution des sûretés peut introduire d’autres complications. Les agents doivent être conscients des délais judiciaires et s’assurer que toutes les étapes nécessaires sont franchies dans les temps impartis.

Enfin, la dimension transfrontalière, particulièrement pertinente dans le cadre de l’OHADA, peut augmenter la complexité de la tâche. Les différences juridiques entre les États membres peuvent introduire des difficultés supplémentaires, notamment en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires d’un État à l’autre.

5 – Les meilleures pratiques pour assurer une exécution efficace des sûretés par les agents des sûretés

La protection des intérêts du créancier et le recouvrement optimal des créances impayées reposent en grande partie sur une exécution efficace des sûretés. Dans ce contexte, le rôle joué par l’agent des sûretés est primordial, et l’adoption de meilleures pratiques par cet intermédiaire professionnel peut grandement influencer les résultats obtenus. Diverses stratégies peuvent être adoptées par ces agents pour garantir l’efficacité de leur action.

Tout d’abord, il est fondamental pour les agents des sûretés d’entreprendre une planification détaillée et une évaluation minutieuse avant d’initier le processus d’exécution. Cette démarche préliminaire inclut une étude approfondie des biens donnés en garantie, la reconnaissance des défis juridiques potentiels, et la définition des meilleures méthodes d’exécution adaptées aux spécificités de chaque situation.

Une autre dimension cruciale dans cette dynamique est la communication. Il est impératif que l’agent des sûretés entretienne une relation de communication transparente avec le créancier, l’informant systématiquement de l’évolution du processus, des difficultés rencontrées et des stratégies envisagées ou déjà mises en œuvre.

Les méthodes de recouvrement ne sont pas universelles et doivent être adaptées en fonction du contexte. Cela peut aller de la simple négociation avec le débiteur à l’établissement de plans de remboursement étalés sur le temps, ou encore à l’initiation de mesures judiciaires si la situation l’exige.

Pour éviter des démarches judiciaires souvent coûteuses et longues, les agents des sûretés peuvent opter pour des méthodes alternatives de résolution des conflits, comme la médiation. Ces approches peuvent souvent aboutir à des solutions mutuellement bénéfiques, économisant ainsi du temps et de l’argent.

L’expertise et la formation des agents des sûretés sont, bien entendu, centrales pour une exécution réussie des sûretés. Ils doivent être bien versés dans les lois et réglementations applicables, mais également dotés de compétences pointues en matière de négociation et, si nécessaire, en médiation.

Les agents des sûretés, dans l’exercice de leurs missions, doivent faire preuve d’une responsabilité intransigeante. Cela se traduit par une documentation rigoureuse de leurs actions, une communication régulière avec le créancier sur les avancées et une stricte adhérence aux directives et protocoles établis.

Avec la digitalisation croissante des services, l’intégration des outils technologiques s’avère être une aubaine pour les agents des sûretés. Les systèmes de gestion, les plateformes de communication ou encore les outils d’analyse financière peuvent optimiser leur travail et faciliter le processus d’exécution des sûretés.

6 – Les implications légales et financières pour les créanciers en cas de défaillance de l’agent des sûretés

Les créanciers s’attendent à ce que l’agent des sûretés agisse avec compétence et diligence. Cependant, lorsque ce dernier commet des erreurs ou manque à ses devoirs, les créanciers sont souvent confrontés à diverses conséquences, à la fois d’ordre juridique et financier. Examinons de plus près ces implications potentielles :

• Responsabilité juridique : Un agent des sûretés négligent ou récalcitrant peut exposer le créancier à des poursuites judiciaires. Dans de tels scénarios, le créancier peut se retrouver devant les tribunaux pour des dommages résultant des actions ou omissions de l’agent ;

• Risques financiers : Un manquement de l’agent des sûretés peut compromettre la récupération des montants dus. Si l’agent n’est pas diligent dans ses actions, le créancier peut perdre des sommes significatives, affectant ainsi sa santé financière ;

• Invalidation de garanties : Un comportement inadéquat ou une gestion imprudente de la part de l’agent des sûretés peuvent remettre en question la légitimité des garanties. Dans les cas extrêmes, le créancier risque de voir les garanties déclarées nulles par un tribunal ;

• Détérioration de la relation avec les débiteurs : Une conduite non professionnelle de l’agent des sûretés peut ternir l’image du créancier auprès des débiteurs. Cette perte de confiance peut compliquer les futures interactions et les négociations ;

• Conséquences réglementaires : Dans certaines régions, des normes spécifiques régissent le comportement des agents des sûretés. Tout écart par rapport à ces normes peut entraîner des sanctions, qui peuvent également affecter la réputation du créancier.

Pour prévenir ces scénarios, les créanciers doivent exercer une diligence raisonnable lors du choix de leurs agents des sûretés. Il est indispensable de privilégier les agents ayant une solide expérience, une formation adéquate et une réputation impeccable. En outre, il convient d’établir des canaux de communication clairs avec l’agent et de surveiller ses actions pour s’assurer qu’il respecte les normes et protège les intérêts du créancier. Si des préoccupations surviennent, le créancier doit être proactif et prendre des mesures pour rectifier la situation, y compris, si nécessaire, en cherchant des voies de recours légales.

7 – Les perspectives d’amélioration du rôle des agents des sûretés dans l’exécution des sûretés

Les perspectives d’amélioration du rôle des agents des sûretés dans l’exécution des sûretés sont au cœur des débats visant à garantir une robustesse accrue du système financier. Pour ce faire, il est essentiel d’envisager une série de réformes majeures qui renforceraient la responsabilité, le professionnalisme et l’efficacité de ces agents. La mise en place d’un programme de certification couplé à une formation spécialisée est l’une de ces mesures cruciales. Elle permettrait de garantir que chaque agent possède les compétences et connaissances appropriées pour mener à bien sa mission. Parallèlement, l’instauration d’un code de conduite professionnel, définissant des standards éthiques et déontologiques, viendrait cimenter la confiance entre les agents et les différentes parties prenantes. Les activités de ces agents nécessiteraient également une surveillance accrue à travers des mécanismes de supervision, d’audit et de contrôle, assurant ainsi leur alignement avec les intérêts du créancier et le respect des réglementations. En outre, l’exigence d’une assurance de responsabilité professionnelle pour ces agents offrirait une couche supplémentaire de protection aux créanciers, en cas d’éventuelles négligences ou défaillances. L’introduction de mécanismes de médiation et de résolution alternative des litiges représente aussi une voie prometteuse pour une gestion efficiente des conflits. Enfin, la sensibilisation et l’éducation des créanciers sur le rôle capital des agents des sûretés contribueraient à renforcer leur confiance envers ces professionnels. Ainsi, ces améliorations, lorsqu’elles sont mises en œuvre, peuvent transformer le paysage financier en un espace plus fiable et sécurisé.

Chapitre 2 – Les imperfections et difficultés d’application des sûretés OHADA et le crédit bancaire

Ce second chapitre comportera deux sections : les insuffisances théoriques de l’acte uniforme portant organisation des sûretés (section 1) et les sûretés OHADA et les conflits de loi (section 2).

Section 1 – Les insuffisances théoriques de l’acte uniforme portant organisation des sûretés

On parlera ici de la difficile compréhension de certaines sûretés (I) et de la liberté contractuelle dans la mise en œuvre des sûretés (II).

I – La difficile compréhension de certaines sûretés

On appréciera ici la classification des sûretés par le législateur (A) et les risques d’ambiguïté de la notion d’agent des sûretés (B).

A – Appréciation de la classification des sûretés par le législateur

L’acte uniforme sur les sûretés OHADA propose une approche de classification des sûretés qui, bien que corresponde à la distinction traditionnelle, présente des spécificités dans son organisation. La séparation entre sûretés personnelles et sûretés réelles est implicite, mais le texte ne suit pas une structure de classification classique, ce qui soulève des interrogations quant à la clarté et à la cohérence du système.

1.     Distinction traditionnelle entre sûretés personnelles et sûretés réelles

Cette distinction repose sur des principes fondamentaux qui déterminent la manière dont les créanciers peuvent garantir leurs droits et recouvrer leurs créances en cas de défaillance du débiteur.

Ainsi, les sûretés personnelles reposent sur l’engagement du débiteur à payer sa dette^[82]. Dans ce cas, le patrimoine du débiteur est engagé dans son ensemble, ce qui signifie que le créancier peut saisir tous les biens du débiteur en cas de non-paiement. Les cautions et les garanties à première demande en sont des exemples courants.

Les sûretés réelles, en revanche, reposent sur un bien spécifique. Ce bien est mis à la disposition du créancier pour assurer le paiement de la dette. Si le débiteur ne rembourse pas sa dette, le créancier peut saisir ce bien pour recouvrer son dû^[83]. Les exemples classiques de sûretés réelles sont l’hypothèque immobilière et le nantissement de biens meubles.

L’acte uniforme sur les sûretés de l’OHADA maintient cette distinction traditionnelle entre sûretés personnelles et sûretés réelles dans son essence. Cependant, la façon dont ces catégories sont organisées dans le texte peut susciter des questions quant à la clarté et à la cohérence du système. En effet, bien que la séparation entre ces catégories soit implicite, la présentation des sûretés personnelles, mobilières et hypothécaires dans différentes parties du texte peut potentiellement semer la confusion.

Dans tous les cas, il est dit que cette distinction influence les droits et les recours du créancier envers le débiteur et la garantie.

2.     Complexité de la classification dans l’acte uniforme

L’acte uniforme sur les sûretés OHADA adopte une approche organisationnelle qui peut potentiellement susciter des interrogations et des complexités dans la compréhension et l’application de certaines dispositions. Cette complexité découle notamment de la manière dont les sûretés sont classifiées et présentées dans le texte, avec une séparation entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles.

Contrairement à la traditionnelle distinction entre sûretés personnelles et réelles, l’acte uniforme OHADA introduit d’abord les sûretés personnelles, puis aborde ultérieurement les sûretés réelles, telles que les sûretés mobilières et les hypothèques. Cette organisation, bien que reflétant une volonté de séparation thématique, peut susciter des difficultés dans la perception de la classification des sûretés. La pratique juridique repose souvent sur une compréhension linéaire et logique des concepts^[84], et cette présentation distincte peut générer des ambiguïtés.

De plus, la classification dans l’acte uniforme peut créer des incertitudes sur la manière dont les sûretés sont regroupées. Les praticiens du droit pourraient être enclins à associer les sûretés personnelles à un domaine distinct de la pratique juridique, pour ensuite passer aux sûretés réelles. Cependant, cette approche pourrait entraîner une compréhension tronquée des mécanismes de garantie, car elle néglige la perspective interconnectée de ces deux types de sûretés.

Enfin, la complexité de la classification dans l’acte uniforme peut avoir des répercussions sur l’exécution des sûretés. Les praticiens du droit et les parties impliquées doivent être en mesure de naviguer entre les différents types de sûretés et de comprendre comment ils s’articulent dans la pratique. Lors de l’exécution des sûretés, une compréhension claire de la classification et de l’interaction entre les sûretés personnelles et réelles est essentielle pour garantir une application correcte et cohérente des dispositions légales.

3.     Conséquences de l’organisation du texte

L’organisation du texte de l’acte uniforme sur les sûretés OHADA, bien qu’ayant pour intention d’organiser les dispositions de manière thématique, peut engendrer diverses conséquences qui impactent la clarté et l’efficacité de l’application des sûretés.

Ainsi, la structure organisationnelle du texte peut créer des difficultés dans la recherche et la compréhension des dispositions relatives à certaines sûretés. En particulier, lorsque des sûretés réelles sont abordées avant certaines sûretés personnelles, cela peut rendre complexe la navigation pour les praticiens du droit et les parties impliquées. Cette complexité de référence peut nuire à la rapidité et à la précision de l’accès aux informations nécessaires pour une exécution adéquate des sûretés.

De plus, l’absence d’une séparation nette entre les sûretés personnelles et réelles dans l’organisation du texte peut ouvrir la porte à des interprétations divergentes. Les dispositions qui englobent les deux types de sûretés peuvent susciter des confusions quant aux catégories de sûretés auxquelles elles s’appliquent. Cette ambiguïté peut donner lieu à des interprétations variées, ce qui peut compliquer l’interprétation et l’application cohérente des règles de garantie.

Par ailleurs, lors de la mise en œuvre des sûretés, la clarté et la cohérence des règles sont cruciales pour garantir une exécution efficace des garanties. L’organisation complexe du texte peut potentiellement entraver cette efficacité. Les praticiens du droit et les parties impliquées pourraient prendre plus de temps à comprendre comment les différentes dispositions s’appliquent à leurs situations particulières, ce qui pourrait retarder le processus d’exécution et engendrer des incertitudes.

B – Les risques d’ambiguïté de la notion d’agent des sûretés

La notion d’agent des sûretés, bien qu’essentielle dans le cadre de l’exécution des sûretés, peut donner lieu à des ambiguïtés et à des questions complexes. Elles seront évoquées ci-après :

1.     Dualité de rôle dans les établissements financiers

L’une des complexités liées à la notion d’agent des sûretés réside dans la dualité de rôle des établissements financiers. En effet, ces entités sont une partie intégrante du système financier en tant que créanciers octroyant des prêts à leurs clients. Cependant, dans le cadre des sûretés, ils endossent également le rôle d’agents de recouvrement pour le compte d’autres créanciers. Cette dualité d’engagement soulève plusieurs questions et préoccupations qui nécessitent un examen approfondi.

La dualité de rôle des établissements financiers peut créer des conflits d’intérêts potentiels. En tant que créanciers, ils ont un intérêt direct à recouvrer leurs propres créances afin de protéger leurs actifs et de maintenir leur santé financière. Cependant, lorsqu’ils agissent en tant qu’agents des sûretés pour d’autres créanciers, ils peuvent être amenés à favoriser les intérêts de ces tiers au détriment de leurs propres intérêts en tant que créanciers.

L’une des principales préoccupations qui découle de cette dualité est la question de la neutralité et de l’impartialité de l’agent des sûretés. Comment garantir que l’agent des sûretés agisse de manière impartiale et dans le seul intérêt du créancier qu’il représente, sans influencer les décisions en faveur de son propre établissement financier en tant que créancier ?

La dualité de rôle peut également soulever des inquiétudes en matière de concurrence et de confidentialité. Lorsqu’un établissement financier agit en tant qu’agent des sûretés pour plusieurs créanciers concurrents, il peut avoir accès à des informations confidentielles sur les stratégies de prêt et de recouvrement de ses concurrents. Comment garantir que ces informations ne seront pas utilisées à l’avantage de l’établissement financier dans ses propres activités de prêt ?

La dualité de rôle peut potentiellement tendre vers la défiance des parties impliquées dans le processus d’exécution des sûretés. Les créanciers qui font appel aux services de l’établissement financier en tant qu’agent des sûretés doivent avoir la garantie que leurs intérêts seront traités avec équité et impartialité, indépendamment des intérêts de l’établissement en tant que créancier.

2.     Confusion des patrimoines

Une autre problématique générant des ambiguïtés dans le contexte des agents des sûretés découle de la possibilité de confusion entre les patrimoines de l’agent des sûretés et ceux de ses clients créanciers. Malgré les dispositions de l’acte uniforme sur les sûretés qui préconisent une séparation nette entre ces patrimoines, des incertitudes subsistent quant à l’application concrète de cette séparation. Cette éventuelle confusion des patrimoines soulève des inquiétudes en matière de préservation des intérêts des créanciers et de transparence dans les transactions.

La confusion potentielle des patrimoines de l’agent des sûretés et de ses clients créanciers peut avoir des répercussions directes sur la protection des intérêts des créanciers. Si les actifs et les passifs de l’agent des sûretés ne sont pas distinctement séparés de ceux de ses clients, cela pourrait créer des risques d’interférences entre les opérations de recouvrement et les affaires propres de l’agent financier. Cette situation pourrait entraver la capacité des créanciers à obtenir un recouvrement adéquat en cas de défaillance du débiteur.

Une confusion potentielle des patrimoines pourrait également engendrer un manque de transparence dans les transactions. Les créanciers pourraient éprouver des difficultés à évaluer la performance de l’agent des sûretés et à déterminer si les actions entreprises sont réellement dans leur intérêt. Cette opacité pourrait éroder la confiance des créanciers dans le processus d’exécution des sûretés et compromettre la crédibilité de l’agent des sûretés en tant qu’acteur indépendant.

3.     Indépendance de l’agent des sûretés

La question fondamentale de l’indépendance de l’agent des sûretés vis-à-vis de son propre établissement financier suscite des interrogations importantes. Bien que théoriquement rien ne l’interdise, la possibilité pour un agent des sûretés d’agir pour le compte de son propre établissement financier soulève des préoccupations considérables, principalement liées aux conflits d’intérêts potentiels. La préservation de l’indépendance, la gestion de ces conflits et la garantie d’une loyauté sans faille envers les créanciers clients posent des défis de taille en termes de professionnalisme et d’intégrité.

La dualité de rôle des établissements financiers en tant qu’agents des sûretés et créanciers à part entière crée un environnement propice aux conflits d’intérêts. Si un agent des sûretés, agissant pour son propre établissement financier, favorise les intérêts de son institution au détriment de ses obligations fiduciaires envers d’autres créanciers, cela pourrait compromettre l’équité et l’efficacité du processus d’exécution des sûretés.

Le défi réside dans la garantie de la loyauté absolue de l’agent des sûretés envers les créanciers clients. Si l’agent est également un établissement financier prêteur, la tentation de privilégier les intérêts de son institution pourrait surgir, ce qui pourrait potentiellement affecter la gestion équitable des actifs et des recouvrements. Les créanciers clients doivent avoir l’assurance que l’agent des sûretés agit exclusivement en fonction de leurs intérêts et qu’il ne donne pas la priorité à d’autres considérations, même internes.

Pour garantir l’efficacité du processus d’exécution des sûretés et la confiance des parties prenantes, il est impératif que l’agent des sûretés exerce ses fonctions avec un haut niveau de professionnalisme et d’intégrité. Il doit être transparent dans ses actions et agir dans le respect des obligations fiduciaires envers les créanciers clients. La perception d’un conflit d’intérêts ou d’une partialité pourrait saper la confiance des créanciers dans l’agent des sûretés et compromettre la crédibilité du système.

La mise en place de mécanismes robustes de gestion des conflits d’intérêts est essentielle pour garantir que l’agent des sûretés exécute ses fonctions de manière indépendante et équitable. Des protocoles clairs pour identifier, évaluer et résoudre les conflits potentiels doivent être établis. Cela pourrait inclure des règles strictes de divulgation, l’obligation de consulter des parties indépendantes dans certaines circonstances et la mise en place d’une surveillance indépendante des opérations de l’agent.

4.     Impact sur la confiance et la transparence

Les implications complexes liées au rôle et aux relations des agents des sûretés peuvent exercer un impact significatif sur la confiance et la transparence au sein du processus d’exécution des sûretés. La confiance est un pilier essentiel dans les transactions financières, en particulier lorsqu’il s’agit de la protection des intérêts des créanciers^[85]. Les ambigüités entourant les fonctions et les relations de ces agents peuvent remettre en question cette confiance et affecter l’efficacité globale du processus.

La transparence revêt une importance particulière dans les opérations financières, et le processus d’exécution des sûretés ne fait pas exception. Les créanciers doivent être assurés que les actions de l’agent des sûretés sont conformes aux normes professionnelles éthiques et qu’ils agissent dans l’intérêt supérieur des créanciers clients. Toutefois, les ambiguïtés entourant la séparation des rôles et des intérêts pourraient entraîner des doutes quant à la transparence du processus, ce qui pourrait en retour diminuer la confiance des créanciers.

5.     Besoin de lignes directrices claires

L’existence d’ambiguïtés et de préoccupations entourant le rôle des établissements financiers en tant qu’agents des sûretés souligne la nécessité pressante de mettre en place des lignes directrices claires et des normes de conduite rigoureuses pour encadrer leurs actions. La complexité inhérente à ce rôle hybride exige une clarification approfondie des obligations et des responsabilités des agents des sûretés, afin de prévenir tout potentiel conflit d’intérêts et d’assurer une exécution équitable et transparente des opérations.

Afin d’éliminer les ambiguïtés, la définition précise des obligations et des rôles des établissements financiers agissant en tant qu’agents des sûretés est attendue. Des directives spécifiques doivent être établies pour définir comment l’agent des sûretés doit équilibrer ses fonctions de créancier avec celles d’agent de recouvrement. Cela pourrait impliquer la mise en place de protocoles clairs pour éviter tout conflit d’intérêts potentiel et garantir que les créanciers clients sont traités de manière équitable.

Les conflits d’intérêts sont une préoccupation majeure dans les opérations financières, et le rôle hybride des établissements financiers agissant en tant qu’agents des sûretés ne fait pas exception. Des réglementations strictes doivent être élaborées pour encadrer les interactions entre l’agent des sûretés, son établissement financier et les créanciers clients. Ces réglementations pourraient exiger la divulgation complète des liens entre les parties et la mise en place de mécanismes de supervision pour garantir l’indépendance et la neutralité de l’agent des sûretés.

La confusion potentielle entre les patrimoines de l’agent des sûretés et de ses clients créanciers doit être traitée de manière proactive. Des lignes directrices claires doivent être établies pour assurer une séparation stricte des actifs et prévenir toute confusion de fonds. Cela pourrait impliquer la mise en place de comptes distincts et de mécanismes de suivi pour garantir que les actifs des créanciers clients ne sont pas utilisés à d’autres fins.

Une attention particulière doit être portée à l’indépendance de l’agent des sûretés vis-à-vis de son établissement financier. Des normes strictes doivent être élaborées pour garantir que les actions de l’agent des sûretés ne sont pas influencées par des intérêts internes ou concurrentiels. Cela pourrait nécessiter la mise en place de comités indépendants de surveillance et la création de mécanismes de signalement pour garantir que les créanciers clients bénéficient d’un traitement impartial.

6.     Rôle des autorités de régulation

Le rôle des autorités de régulation est incontournable dans l’encadrement des activités des agents des sûretés. Le besoin d’une supervision rigoureuse et de mécanismes de contrôle solides s’avère essentiel pour garantir que les opérations liées aux sûretés sont menées de manière transparente, éthique et conforme aux normes professionnelles. Les autorités de régulation peuvent jouer un rôle clé dans ce processus en instaurant des mécanismes de surveillance efficaces et en établissant des standards élevés pour les agents des sûretés.

Les autorités de régulation ont le pouvoir d’établir des normes claires et des lignes directrices pour guider les actions des agents des sûretés. Ces normes pourraient couvrir divers aspects, tels que la séparation des patrimoines, la gestion des conflits d’intérêts, l’indépendance vis-à-vis des établissements financiers, et la transparence dans les transactions. L’émission de directives spécifiques aiderait à éliminer les ambiguïtés et à clarifier les attentes envers les agents des sûretés.

Les autorités de régulation pourraient mettre en place des mécanismes de surveillance et d’audit pour superviser les activités des agents des sûretés. Des audits réguliers pourraient être réalisés pour vérifier la conformité des pratiques des agents des sûretés avec les normes établies. Cette supervision active garantirait que les intérêts des créanciers sont protégés et que les opérations sont menées en toute intégrité.

Les autorités de régulation pourraient également définir des sanctions en cas de non-conformité ou de manquement aux normes établies. La mise en place de sanctions dissuasives inciterait les agents des sûretés à respecter scrupuleusement les règles et à agir dans l’intérêt des créanciers. Cette responsabilité accrue renforcerait la confiance des parties impliquées et maintiendrait l’intégrité du processus d’exécution des sûretés.

En plus de la surveillance, les autorités de régulation pourraient jouer un rôle important en matière de sensibilisation et de communication. Elles pourraient élaborer des campagnes de sensibilisation pour informer les créanciers, les débiteurs et les praticiens du droit des rôles et des responsabilités des agents des sûretés. Une meilleure compréhension de ces rôles contribuerait à une utilisation plus efficace et transparente des sûretés.

II – La liberté contractuelle dans la mise en œuvre des sûretés

Nous reprendrons ici le cas de la garantie autonome sujet à un contrat de garantie empreint d’autonomie de la volonté (A). Nous verrons par la suite la portée juridique de la liberté contractuelle (B).

A – L’autonomie de la volonté dans le contrat de garantie

1.     Importance de l’autonomie de la volonté

L’importance de l’autonomie de la volonté dans les contrats de garantie réside dans sa capacité à offrir aux parties une flexibilité et une adaptabilité essentielles pour répondre à leurs besoins spécifiques.

L’autonomie de la volonté permet aux parties d’adapter les clauses de garantie en fonction des circonstances uniques de leur transaction. Cela est évoqué dans l’article 39 de l’acte uniforme qui dispose que :

« La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues.

La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues ».

Ainsi, selon cet article, les parties peuvent négocier et convenir de modalités spécifiques qui correspondent à leurs attentes et à leurs besoins, plutôt que d’être liées par des dispositions standardisées.

Chaque transaction commerciale présente des risques et des incertitudes spécifiques^[86]. L’autonomie de la volonté permet aux parties de concevoir des clauses de garantie qui atténuent ces risques et fournissent un niveau approprié de sécurité. Par exemple, elles peuvent convenir de délais de paiement, de seuils de déclenchement ou d’autres conditions spécifiques qui tiennent compte des facteurs de risque inhérents à la transaction.

Les parties ont des objectifs et des préférences uniques en matière de garanties. L’autonomie de la volonté leur permet de créer des arrangements sur mesure qui répondent à leurs attentes. Par exemple, un créancier peut préférer un paiement immédiat en cas de défaillance, tandis qu’un autre pourrait être ouvert à des arrangements de paiement échelonnés.

L’autonomie de la volonté favorise la collaboration entre les parties contractantes. Plutôt que de suivre un modèle prédéfini, les parties peuvent discuter et négocier activement pour parvenir à des modalités de garantie qui sont mutuellement avantageuses. Cela renforce la confiance et l’engagement entre les parties.

Chaque transaction a des objectifs commerciaux spécifiques, tels que l’expansion, la diversification ou la réduction des coûts. L’autonomie de la volonté permet aux parties d’intégrer ces objectifs dans les modalités de garantie. Par exemple, si un créancier cherche à maximiser la récupération des fonds, il peut négocier des clauses qui garantissent un paiement prioritaire.

Différents secteurs et industries ont des exigences variées en matière de garanties. L’autonomie de la volonté permet aux parties de s’adapter à ces exigences spécifiques. Par exemple, les garanties dans le secteur de la construction peuvent différer de celles dans le secteur des technologies en raison des caractéristiques distinctes de chaque domaine.

2.     Souplesse contractuelle

L’autonomie de la volonté dans les contrats de garantie confère aux parties une souplesse contractuelle significative, créant ainsi un cadre dans lequel les termes et les conditions peuvent être modelés en fonction des besoins et des particularités de chaque transaction^[87]. Cette flexibilité inhérente à l’autonomie de la volonté permet aux parties de s’adapter aux diverses circonstances et aux caractéristiques spécifiques de leurs transactions. La souplesse contractuelle est essentielle pour plusieurs raisons :

Chaque transaction commerciale peut présenter des aspects uniques, des risques spécifiques et des objectifs particuliers. L’autonomie de la volonté permet aux parties de concevoir des clauses de garantie qui tiennent compte de ces complexités. Par exemple, une transaction internationale peut nécessiter des modalités spéciales pour tenir compte des différences de juridiction, de devise ou de réglementation.

De plus, les parties contractantes ont des besoins spécifiques en ce qui concerne la garantie. L’autonomie de la volonté leur permet d’intégrer ces besoins dans les modalités du contrat de garantie. Par exemple, un créancier peut exiger des garanties plus robustes pour une transaction à haut risque, tandis qu’une transaction de faible envergure peut nécessiter des modalités plus flexibles.

Par ailleurs, les marchés évoluent constamment et les pratiques commerciales peuvent changer rapidement. L’autonomie de la volonté permet aux parties de s’adapter aux évolutions du marché en ajustant les termes des garanties en conséquence. Cela garantit que les garanties restent pertinentes et efficaces dans un environnement en mutation.

De plus, les circonstances temporelles peuvent influencer la manière dont les garanties sont exécutées. L’autonomie de la volonté permet aux parties de définir des modalités spécifiques en fonction de ces facteurs temporels. Par exemple, des échéances de paiement spécifiques peuvent être définies pour répondre aux besoins de liquidité des parties.

Enfin, la souplesse contractuelle qui découle de l’autonomie de la volonté renforce la confiance entre les parties. Lorsque chaque partie est en mesure de personnaliser les termes de la garantie en fonction de ses propres préoccupations et priorités, cela démontre une volonté de coopération et de compréhension mutuelle.

3.     Négociation et équilibre des pouvoirs

La notion d’autonomie de la volonté dans les contrats de garantie soulève un élément important dans le contexte des négociations contractuelles : elle met en évidence la dynamique de l’équilibre des pouvoirs entre les parties. Les discussions sur les modalités d’exécution des garanties ne sont pas simplement techniques, mais reflètent souvent les relations de pouvoir et les intérêts stratégiques des créanciers et des débiteurs. Dans ce sens, plusieurs aspects méritent d’être explorés.

Parmi eux, l’autonomie de la volonté fournit un cadre pour les négociations en permettant aux parties de discuter des modalités spécifiques d’exécution des garanties. Cette étape permet aux créanciers et aux débiteurs d’exprimer leurs préférences et leurs préoccupations, tout en cherchant à atteindre un terrain d’entente qui soit mutuellement avantageux.

De plus, les réalités économiques et les contextes financiers varient d’une transaction à l’autre. L’autonomie de la volonté permet aux parties de négocier des modalités qui tiennent compte de ces facteurs. Par exemple, un débiteur pourrait chercher à échelonner les paiements en fonction de ses capacités financières actuelles, tandis qu’un créancier pourrait exiger des paiements plus rapides pour réduire son exposition au risque.

La négociation des modalités de garantie reflète les stratégies de protection des intérêts des parties. Les créanciers peuvent insister sur des clauses de paiement accéléré pour minimiser les risques de non-remboursement, tandis que les débiteurs peuvent chercher à introduire des clauses de flexibilité pour éviter des pressions financières excessives.

L’autonomie de la volonté permet aux parties d’aborder les éventuelles asymétries d’information qui pourraient exister entre elles. Les négociations peuvent impliquer la divulgation d’informations financières et commerciales pour garantir que les garanties sont basées sur une compréhension mutuelle et précise de la situation.

La négociation des modalités de garantie permet de trouver un équilibre entre les risques et les avantages pour les deux parties. Les créanciers cherchent à minimiser les risques de pertes financières, tandis que les débiteurs veulent éviter des obligations excessivement contraignantes. Cette dynamique de négociation vise à aboutir à un contrat équilibré et acceptable pour toutes les parties concernées.

La négociation des modalités de garantie contribue également à établir et à maintenir la confiance entre les parties. La capacité des parties à respecter les engagements pris lors de la négociation peut renforcer la crédibilité et la confiance dans les relations contractuelles à long terme.

4.     Encadrement légal et limites

L’autonomie de la volonté dans les contrats de garantie, bien que permettant une personnalisation des modalités d’exécution, n’est pas sans limites légales. Les législations visent à assurer un équilibre entre la flexibilité des arrangements contractuels et la nécessité de protéger les parties, notamment les débiteurs, contre des clauses abusives ou injustes. Dans ce contexte, il est important de discuter des limites légales de l’autonomie de la volonté et des mécanismes de protection des parties :

Certaines dispositions légales peuvent limiter la capacité des parties à négocier des modalités spécifiques. Par exemple, les lois de protection des consommateurs peuvent empêcher l’inclusion de clauses injustes ou trompeuses dans les contrats de garantie conclus avec des consommateurs^[88]. De même, des lois visant à prévenir la discrimination ou à protéger les droits fondamentaux peuvent restreindre certaines clauses qui violeraient ces principes.

De nombreux systèmes juridiques reconnaissent la notion de « clauses abusives » dans les contrats, qui sont des clauses désavantageuses pour l’une des parties et qui n’ont pas été négociées de manière équitable^[89]. Les législations peuvent permettre aux tribunaux d’annuler ou de modifier de telles clauses pour éviter des injustices. Les lois peuvent également exiger que ces clauses soient mises en évidence de manière explicite et compréhensible pour les parties.

L’autonomie de la volonté ne peut pas être utilisée pour échapper aux principes fondamentaux de l’ordre public et des bonnes mœurs. Les clauses contraires à ces principes peuvent être considérées comme nulles et non avenues. Par exemple, les contrats visant à encourager des activités illégales ou immorales peuvent être invalidés par les tribunaux.

Dans certains cas, l’autonomie de la volonté peut être limitée lorsque des clauses créent un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties. Les législations peuvent permettre aux tribunaux de réviser de telles clauses pour rétablir un équilibre raisonnable entre les parties.

Les législations peuvent exiger que les clauses des contrats de garantie soient rédigées de manière transparente et compréhensible pour les parties. Cela vise à s’assurer que les parties comprennent pleinement les implications de leurs engagements.

En cas de violation de certaines limites légales, les parties ont généralement des recours juridiques pour contester les clauses inéquitables ou abusives. Cela peut inclure des recours en annulation de contrats, des demandes de dommages-intérêts ou des actions en justice visant à faire respecter les droits légaux.

5.     Exemples de modalités convenues

Dans le cadre des contrats de garantie, les modalités convenues peuvent être très variées et dépendent largement des besoins et des préférences des parties impliquées. Voici quelques exemples de modalités qui peuvent être convenues dans les contrats de garantie :

Modalités de paiement

Les parties peuvent convenir de modalités spécifiques de paiement en cas de défaillance. Par exemple, dans le cas d’une garantie autonome, le garant pourrait s’engager à payer une somme déterminée au bénéficiaire soit immédiatement sur première demande, soit en plusieurs versements échelonnés sur une période spécifiée.

Conditions de déclenchement

Les parties pourraient établir des conditions précises qui déclenchent l’exécution de la garantie. Par exemple, dans le cas d’une garantie de remboursement pour un prêt, les parties pourraient convenir que la garantie sera activée si le débiteur manque un certain nombre de paiements consécutifs.

Forme d’exécution

Les modalités convenues peuvent également spécifier la forme d’exécution de la garantie. Par exemple, dans le cas d’une garantie de paiement, les parties pourraient convenir que le paiement sera effectué par virement bancaire ou par chèque certifié.

Échéances spécifiques

Les parties pourraient fixer des échéances spécifiques pour l’exécution de la garantie. Par exemple, dans le cadre d’une garantie de paiement échelonné, les parties pourraient convenir des dates précises auxquelles chaque versement doit être effectué.

Modalités de notification

Les modalités convenues pourraient également inclure des dispositions concernant les notifications et les communications entre les parties. Par exemple, les parties pourraient spécifier la manière dont les demandes d’exécution de la garantie doivent être notifiées et confirmées.

Recours en cas de contestation

Les modalités convenues pourraient établir des procédures spécifiques à suivre en cas de contestation ou de litige concernant l’exécution de la garantie. Cela pourrait inclure des étapes de médiation ou d’arbitrage avant d’entamer des procédures judiciaires.

Adaptation aux changements de circonstances

Les parties pourraient convenir que les modalités de la garantie peuvent être adaptées en cas de changements de circonstances. Par exemple, si la situation financière du débiteur change de manière significative, les parties pourraient prévoir une révision des modalités de paiement.

Limites de Responsabilité

Les modalités convenues pourraient inclure des limites de responsabilité pour les parties en cas de non-exécution ou de mauvaise exécution de la garantie. Cela pourrait définir des plafonds de paiement ou des seuils spécifiques pour activer la garantie.

B – La portée juridique de la liberté contractuelle

1.     Analyse de la liberté contractuelle

Donnons d’abord une définition de ce que l’on entend par liberté contractuelle :

« Liberté de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi »^[90].

Ainsi, la liberté contractuelle représente la capacité des parties contractantes à définir les termes et les conditions d’un contrat en fonction de leurs propres besoins, préférences et objectifs commerciaux. Dans le domaine des garanties, cette liberté prend une importance particulière, car elle permet aux parties de concevoir des arrangements qui répondent spécifiquement aux exigences de la transaction tout en préservant les droits et les responsabilités de chaque partie.

La création de contrats de garantie repose sur la capacité des parties à négocier et à convenir de modalités qui protègent leurs intérêts respectifs. La liberté contractuelle offre aux parties la possibilité de concevoir des garanties sur mesure en fonction des circonstances de chaque transaction. Cette approche personnalisée présente de multiples avantages.

Premièrement, elle permet aux parties de s’adapter à des situations uniques. Par exemple, une entreprise en croissance qui sollicite un prêt auprès d’une banque pour financer ses opérations peut avoir des besoins différents de ceux d’une entreprise établie qui cherche à développer de nouvelles lignes de produits. La liberté contractuelle permet à chaque partie de choisir les garanties qui correspondent le mieux à ses propres besoins et objectifs.

Deuxièmement, cette liberté offre une souplesse essentielle dans la conception des garanties. Les contrats de garantie peuvent varier considérablement en fonction de la nature de la dette, de la relation entre les parties, des risques impliqués et des préférences individuelles. La possibilité de personnaliser les garanties selon les circonstances spécifiques de chaque transaction garantit que les arrangements contractuels sont adaptés à la réalité de la situation.

Troisièmement, l’autonomie contractuelle reflète également un équilibre des pouvoirs dans les négociations. Les parties sont en mesure de négocier des termes équitables et mutuellement avantageux qui tiennent compte des risques et des avantages pour chacune d’elles. Cette négociation active renforce la confiance entre les parties et peut contribuer à des relations commerciales durables.

Cependant, des défis sont présents. La personnalisation des contrats de garantie peut être complexe et nécessiter une expertise juridique pour garantir que les termes sont conformes aux lois en vigueur et qu’ils ne créent pas de déséquilibre injuste entre les parties. De plus, la recherche d’un accord mutuellement satisfaisant peut être chronophage et conduire à des négociations prolongées.

2.     Importance de la flexibilité

La flexibilité conférée par la liberté contractuelle joue un rôle essentiel dans les transactions de garantie en permettant aux parties de personnaliser leurs accords en fonction de leurs besoins spécifiques. Cette flexibilité favorise une meilleure adaptation des contrats aux circonstances uniques de chaque transaction, ce qui peut conduire à des arrangements plus équilibrés et efficaces entre les parties impliquées.

Dans le contexte des sûretés, les parties peuvent avoir des objectifs et des préoccupations variés. Le créancier peut rechercher une garantie plus robuste et immédiate en cas de défaillance du débiteur, tandis que le débiteur peut souhaiter des modalités de paiement plus flexibles pour éviter une exécution immédiate de la garantie. La flexibilité offerte par la liberté contractuelle permet aux parties de négocier des modalités qui répondent spécifiquement à ces préoccupations.

Par exemple, dans le cadre d’une garantie autonome, les parties peuvent convenir de modalités spécifiques concernant le moment et les conditions auxquelles le garant doit effectuer le paiement au bénéficiaire. Ces modalités pourraient être liées à des événements spécifiques tels que la défaillance du débiteur, l’expiration d’un délai ou l’approbation de certaines conditions. La liberté contractuelle permet également de déterminer les délais de notification et les procédures pour demander l’exécution de la garantie.

De plus, la flexibilité offerte par la liberté contractuelle peut également faciliter la création de garanties adaptées à des transactions complexes ou à des besoins particuliers. Par exemple, dans le cas de transactions internationales ou de projets d’envergure, les parties peuvent avoir des exigences spécifiques en matière de garanties qui nécessitent des dispositions particulières. La liberté contractuelle permet aux parties d’adapter les garanties en fonction de la nature unique de ces transactions.

Cependant, il est important de noter que la flexibilité offerte par la liberté contractuelle doit être exercée avec prudence et responsabilité. Les parties doivent veiller à ce que les modalités convenues soient équilibrées, équitables et conformes aux principes juridiques énoncés dans l’acte uniforme sur les sûretés. L’utilisation de cette flexibilité ne doit pas conduire à des déséquilibres ou à des situations iniques entre les parties.

3.     Contrôle de l’équilibre contractuel

La liberté contractuelle joue un rôle essentiel dans le maintien de l’équilibre des relations contractuelles en permettant aux parties de négocier des conditions qui sont justes, équitables et adaptées à leurs intérêts respectifs. Cette approche offre un terrain d’entente où les parties peuvent collaborer pour trouver des solutions qui répondent à leurs besoins et atténuent les risques. Voici comment la liberté contractuelle favorise le contrôle de l’équilibre contractuel et encourage des relations commerciales mutuellement bénéfiques :

Négociation équilibrée

Lorsque les parties sont libres de négocier les termes de leurs contrats de garantie, elles ont la possibilité de parvenir à un équilibre qui reflète les avantages et les obligations de chaque côté. Cette négociation équilibrée peut aider à éviter des termes trop favorables à une partie au détriment de l’autre, ce qui contribue à des relations plus durables et satisfaisantes.

Renforcement de la confiance

La liberté contractuelle renforce la confiance entre les parties, car elles ont l’assurance que les modalités du contrat ont été convenues en toute transparence et ouvrent la voie à des exécutions équitables. La certitude que chacun a eu la possibilité d’exprimer ses besoins et de négocier des modalités satisfaisantes encourage une attitude plus positive et coopérative.

Personnalisation des solutions

Chaque transaction est unique et peut présenter des défis ou des exigences spécifiques. La liberté contractuelle permet aux parties de personnaliser les solutions pour répondre aux situations particulières, ce qui réduit les risques de déséquilibre inhérents à l’application de solutions standardisées.

Réduction des conflits

Lorsque les parties ont été impliquées dans la définition des conditions, il est moins probable qu’elles se sentent lésées ou exploitées. Cela contribue à la prévention des conflits potentiels et des litiges, car les conditions sont adaptées aux attentes et aux préférences de chacun.

Encouragement de relations durables

Les relations commerciales durables reposent sur des bases d’équité et de respect mutuel. La liberté contractuelle facilite la création d’accords qui respectent les intérêts et les besoins de chaque partie, ce qui favorise des relations à long terme basées sur la confiance et la collaboration.

Avantages à long terme

La possibilité de personnaliser les modalités de garantie en fonction des besoins spécifiques peut générer des avantages à long terme pour les parties. Des modalités équilibrées et bien adaptées encouragent la satisfaction continue des parties et peuvent conduire à des collaborations futures.

4.     Considérations pratiques

L’application de la liberté contractuelle dans la rédaction et la négociation de contrats de garantie engendre des implications pratiques significatives. Cela va au-delà de la simple reconnaissance du principe de la liberté contractuelle et implique une série de démarches et de considérations pour que les contrats reflètent véritablement les besoins et les intérêts des parties impliquées.

Rédaction des clauses personnalisées

Lorsqu’il s’agit d’établir des contrats de garantie, les parties peuvent utiliser la liberté contractuelle pour rédiger des clauses spécifiques qui répondent à leurs besoins. Cela peut inclure des clauses détaillant les modalités de paiement, les échéances, les conditions de défaillance, les modes de remboursement, etc. Les parties doivent collaborer pour définir ces clauses de manière à assurer une exécution fluide et équilibrée.

Définition des obligations et des responsabilités

La liberté contractuelle permet aux parties de définir clairement les obligations et les responsabilités de chaque partie envers l’autre. Cela inclut non seulement les obligations financières, mais aussi d’autres engagements tels que la notification en cas de défaillance, la résolution des conflits et les modalités de résiliation du contrat.

Documentation requise

Lorsqu’ils exercent leur liberté contractuelle, les parties doivent s’assurer que la documentation requise est préparée de manière appropriée. Cela peut inclure des accords de garantie écrits, des annexes détaillant les modalités spécifiques et toute autre documentation nécessaire pour une exécution en bonne et due forme.

Négociations et discussions approfondies

L’exercice de la liberté contractuelle implique souvent des négociations et des discussions approfondies entre les parties. Cela peut inclure des échanges pour comprendre les besoins, les attentes et les préoccupations de chaque partie, ainsi que pour arriver à un consensus sur les modalités spécifiques du contrat.

Considérations juridiques et réglementaires

Lors de l’exercice de la liberté contractuelle, il est crucial de prendre en compte les lois et réglementations applicables. Certaines clauses pourraient être contraires aux lois en vigueur ou pourraient nécessiter une attention particulière en fonction du contexte juridique.

Clarté et précision

La rédaction des clauses doit être claire, précise et non ambiguë. Une formulation soigneuse garantit que les termes du contrat sont compris de la même manière par toutes les parties et évite les malentendus futurs.

Engagement envers l’exécution

Les termes du contrat issus de la liberté contractuelle reflètent les engagements des parties envers l’exécution des garanties. Toutes les parties doivent s’engager à respecter ces termes une fois convenus, ce qui renforce la crédibilité et la confiance entre elles.

Section 2 – Les sûretés OHADA et les conflits de loi

L’acte uniforme sur les sûretés de l’OHADA n’est pas épargné par les conflits de loi. Ces conflits peuvent porter sur trois catégories de textes :

• Les droits nationaux (I) ;

• Le droit CEMAC^[91] (II) ;

• La réglementation COBAC^[92] (III).

Chaque de ces catégories sera étudiée ici.

I – L’Acte Uniforme à l’épreuve des droits nationaux

On parlera ici du choix du droit applicable aux sûretés consenties (A) et de la question du droit applicable en matière de nantissement des meubles incorporels (B).

A – Le choix du droit applicable aux sûretés consenties : l’hypothèse des financements internationaux de projet et du pool bancaire

1.     Analyse des financements internationaux de projet

Le fonctionnement des financements internationaux se déroule comme suit :

« Ces sociétés se tournent ainsi vers les banques pour financer les opérations qu’elles réalisent à l’étranger. Les modes de financement à l’international sont d’ailleurs nombreux. En plus des solutions d’avances en devises, affacturage et crédit export, elles peuvent également bénéficier de ces outils de financement à court terme »^[93].

Ainsi, les financements internationaux de projet sont des mécanismes financiers qui visent à fournir des ressources pour soutenir des projets d’investissement majeurs à travers les frontières nationales. Ces projets couvrent généralement des domaines tels que les infrastructures, les énergies renouvelables, les télécommunications et d’autres secteurs à fort potentiel économique. Leur caractéristique principale réside dans la nécessité de mobiliser d’importantes quantités de capitaux pour concrétiser des projets à grande échelle.

Le fonctionnement de ces financements repose sur la collaboration entre divers acteurs, notamment les entreprises, les institutions financières, les gouvernements et les investisseurs. Les sociétés porteuses des projets se tournent vers les banques pour obtenir les fonds nécessaires à la réalisation de leurs opérations à l’étranger. Ces projets peuvent nécessiter des investissements massifs et complexes, d’où la nécessité de mécanismes de financement spécifiques.

Plusieurs modes de financement à l’international sont utilisés pour soutenir les projets transfrontaliers. Parmi eux, on pourrait citer :

• Les avances en devises : il s’agit de prêts accordés en monnaies étrangères pour financer des projets dans un pays autre que celui de la devise^[94]. Cela permet de s’affranchir des fluctuations de change et de minimiser les risques de change ;

• L’affacturage : également appelé factoring, l’affacturage consiste à céder les créances commerciales à une institution financière spécialisée (factor) en échange d’un financement immédiat^[95]. Cela permet aux entreprises de disposer rapidement de liquidités pour poursuivre leurs opérations ;

• Le crédit export : ce mécanisme est souvent utilisé par les gouvernements pour soutenir les entreprises nationales dans leurs activités à l’étranger. Il s’agit de garantir les crédits accordés aux acheteurs étrangers de biens ou de services nationaux^[96].

Dans le contexte des financements internationaux de projet, le choix du droit applicable aux sûretés consenties peut soulever des défis complexes. Les parties impliquées peuvent provenir de juridictions différentes, chacune ayant ses propres règles légales et réglementaires. La diversité des lois peut entraîner des incertitudes quant aux droits et obligations des parties, ainsi qu’à la manière dont les sûretés seront appliquées et exécutées.

2.     Rôle des pools bancaires

Le pool bancaire est défini comme suit :

« “Un pool bancaire est un consortium de banques associées pour financer une opération précise. L’une sera nommée chef de file et généralement sera chargée de tenir le livre d’ordres, c’est-à-dire les ordres passés par les investisseurs ; d’autres seront nommées co-chefs de file ou resteront simples participantes.

L’objectif d’un pool bancaire est de réunir des capitaux importants, tout en mutualisant les risques. Généralement, il se crée sous forme de syndicat à l’occasion d’une introduction en Bourse, d’une augmentation de capital, d’une fusion-acquisition, d’un rachat, d’une OPA ou d’une autre opération financière d’envergure”^[97].

Concrètement, c’est un concept financier qui implique la collaboration de plusieurs banques dans le but de financer une opération spécifique. Cette forme de partenariat entre institutions financières permet de mobiliser des capitaux importants tout en partageant les risques liés à l’opération. Les pools bancaires sont souvent constitués pour des projets d’envergure tels que les introductions en Bourse, les fusions-acquisitions, les augmentations de capital et d’autres opérations financières complexes.

Dans un pool bancaire, une banque est généralement désignée comme chef de file, chargée de coordonner les activités du pool et de tenir le livre d’ordres des investisseurs. Les autres banques peuvent être nommées co-chefs de file ou rester simples participantes. Chaque banque contribue financièrement selon sa part dans le consortium et partage les risques et les bénéfices de l’opération.

Le pool bancaire se forme dans le but de réunir des ressources considérables nécessaires pour mener à bien l’opération ciblée. En partageant les risques entre les banques participantes, le pool vise à minimiser l’exposition individuelle de chaque institution à d’éventuelles pertes. Cela encourage les banques à s’engager dans des opérations importantes qui pourraient être trop risquées à entreprendre seules.

3.     Implications du choix du droit applicable

Dans le contexte des sûretés, le choix du droit applicable revêt une importance significative, en particulier lorsque l’une des parties impliquées se trouve en dehors de l’espace OHADA. Lorsque le débiteur et le créancier sont tous deux situés dans l’espace OHADA, les conflits de lois sont généralement limités. Cependant, lorsque le créancier ou un autre acteur important est basé hors de cet espace, des questions complexes liées au choix du droit applicable peuvent surgir.

Imaginons un scénario où une entreprise située dans un pays non-membre de l’espace OHADA sollicite des financements internationaux de projet pour une opération dans un pays membre de l’OHADA. Dans ce cas, la banque ou le créancier potentiel pourrait être basé dans un pays hors de l’espace OHADA. Cela introduit la notion de conflit de lois, car les lois et les réglementations relatives aux garanties et aux sûretés varient d’un pays à l’autre.

Dans ce contexte, les parties impliquées dans les transactions de garantie, en particulier celles qui comprennent des acteurs hors de l’espace OHADA, auront besoin de clarté et de prévisibilité quant au droit applicable.

4.     Rôle des agents des sûretés

Dans le contexte des transactions de garantie internationales, leur rôle ne se limite pas seulement à la mise en place et à la gestion des sûretés, mais s’étend également à des aspects tels que le recouvrement des créances internationales et la résolution des conflits de lois.

En effet, les agents des sûretés agissent en tant que mandataires des créanciers dans le processus de garantie. Lorsque le créancier est situé en dehors de l’espace OHADA, l’agent des sûretés agit comme son représentant sur le territoire où la garantie est établie. Ils facilitent la communication entre le créancier et le débiteur, s’assurant que les termes et les conditions de la garantie sont respectés.

Lorsqu’une défaillance survient et que le débiteur ne parvient pas à s’acquitter de ses obligations, les agents des sûretés jouent un rôle dans le recouvrement des créances internationales. Ils travaillent avec le débiteur et les parties concernées pour mettre en œuvre les mesures nécessaires afin de garantir que les droits du créancier sont protégés. Cela peut impliquer la réalisation des sûretés établies pour recouvrer les montants impayés.

5.     Complexités lorsque plusieurs nationalités sont impliquées

Dans le contexte des pools bancaires, où plusieurs banques de différentes nationalités s’associent pour financer une opération, des complexités peuvent surgir en raison de la diversité des lois nationales. Ces complexités peuvent influencer les choix en matière de droit applicable et nécessitent une gestion minutieuse pour assurer la cohérence et l’efficacité des garanties.

Lorsque plusieurs nationalités sont impliquées dans un pool bancaire, chaque banque pourrait être régie par des lois nationales distinctes. Les dispositions relatives aux garanties, aux sûretés et aux contrats peuvent varier considérablement d’un pays à l’autre. Cette diversité des lois nationales peut poser des défis lorsqu’il s’agit de déterminer le droit applicable aux garanties établies dans le cadre du pool bancaire.

La diversité des lois nationales peut influencer les choix en matière de droit applicable dans le cadre des garanties établies au sein d’un pool bancaire. Les parties devront prendre en compte les avantages et les inconvénients des différentes lois applicables, ainsi que les implications pratiques de leur choix.

La question du choix du droit applicable devient d’autant plus cruciale lorsqu’il s’agit de garantir la cohérence des opérations financières dans un contexte multinational. Les parties devront déterminer si elles optent pour le droit d’un des pays impliqués, pour une loi neutre ou pour un instrument international applicable aux transactions commerciales et financières.

Une des complexités majeures réside dans l’harmonisation des modalités de garantie entre les différentes banques du pool. Chaque banque peut avoir ses propres exigences et préférences en matière de garanties. Il est essentiel de parvenir à un accord sur les termes et les conditions des garanties qui conviennent à toutes les parties impliquées. Cela peut nécessiter des négociations approfondies et la recherche d’un terrain d’entente malgré les différences juridiques.

6.     Rôle du représentant du pool bancaire

Le représentant du pool bancaire joue un rôle central dans la coordination et la gestion des activités du pool, en particulier dans un contexte multinational où plusieurs nationalités sont impliquées. Son rôle peut exercer une influence significative sur les décisions liées au choix du droit applicable dans le cadre des garanties établies.

Le représentant du pool bancaire agit en tant que point central de coordination et de communication entre les différentes banques du pool. Il facilite les discussions et les négociations nécessaires pour parvenir à un consensus sur des questions importantes, y compris le choix du droit applicable. Son rôle est d’assurer une communication fluide et transparente entre les parties de différentes nationalités, ce qui est essentiel pour éviter les malentendus et les divergences.

Dans un pool bancaire multinational, il faut parvenir à une certaine cohérence dans les modalités de garantie et les choix juridiques. Le représentant du pool peut jouer un rôle dans la promotion de cette cohérence en s’assurant que les différentes banques du pool s’accordent sur les termes et les conditions des garanties. Il peut également travailler à harmoniser les exigences et les attentes des parties en fonction des lois nationales différentes.

Par ailleurs, le représentant du pool peut aider à gérer les complexités juridiques en fournissant des orientations juridiques et en proposant des solutions pour résoudre les conflits de lois potentiels. Son rôle est de faciliter la compréhension des implications juridiques et de travailler à trouver des solutions qui préservent les intérêts de toutes les parties.

7.     Importance des dispositions contractuelles

Ces dispositions permettent aux parties de déterminer quel ensemble de lois régira leur contrat de garantie, offrant ainsi une prévisibilité et une stabilité juridique. Voici comment ces dispositions sont importantes dans ces contextes complexes :

Prévisibilité

Lorsqu’il s’agit de garanties pour des financements internationaux de projet ou des opérations impliquant des pools bancaires, les parties impliquées peuvent provenir de juridictions variées. En incluant une clause de choix de loi dans le contrat de garantie, les parties s’assurent que les règles et les principes applicables sont clairs, réduisant ainsi le risque d’incertitude juridique.

Adaptation aux besoins

Les parties ont la possibilité de choisir la loi qui répond le mieux à leurs besoins et préférences. Par exemple, elles peuvent opter pour une juridiction dont les lois en matière de garanties offrent une protection spécifique ou des avantages fiscaux.

Cohérence

La désignation d’une loi applicable crée un cadre juridique cohérent pour la transaction. Cela peut être particulièrement important lorsque différentes parties contractantes sont soumises à différentes juridictions, car cela évite les conflits de lois inutiles.

Résolution des conflits

En spécifiant une loi applicable, les parties peuvent anticiper et résoudre les conflits de lois potentiels qui pourraient survenir dans le futur. Cela peut contribuer à réduire les risques de litiges et à faciliter la résolution des différends.

Protection des intérêts

Le choix du droit applicable peut être utilisé pour protéger les intérêts des parties impliquées. Par exemple, les créanciers peuvent choisir une loi qui favorise leurs droits de recouvrement en cas de défaillance du débiteur.

B – La question du droit applicable en matière de nantissement des meubles incorporels

1.     Spécificité du nantissement des meubles incorporels dans le système OHADA

Au sein du système OHADA, le nantissement des meubles incorporels représente une approche novatrice et spécifique en matière de garanties. Contrairement aux sûretés classiques où le nantissement est souvent associé à une absence de dépossession de biens corporels, le nantissement des meubles incorporels dans le système OHADA englobe une gamme plus large d’actifs immatériels. Cette approche vise à s’adapter aux réalités économiques modernes et à fournir des mécanismes de garantie adaptés aux besoins des parties impliquées.

Les actifs concernés peuvent inclure des éléments tels que les créances, les droits de propriété intellectuelle, les droits contractuels, les actions, les parts sociales et d’autres droits patrimoniaux. Ces actifs, bien qu’immatériels, peuvent avoir une valeur significative pour les entreprises et les créanciers.

Comparé aux approches traditionnelles de nantissement, qui se concentrent souvent sur des biens corporels comme garanties, le nantissement des meubles incorporels dans le système OHADA élargit le champ des garanties potentielles. Plutôt que de se limiter aux biens physiques, cette approche reflète l’importance croissante des actifs immatériels dans les transactions commerciales modernes.

En permettant le nantissement de meubles incorporels, le système OHADA reconnaît la nécessité pour les parties de garantir leurs créances et leurs droits au-delà des biens corporels traditionnels. Cela peut être particulièrement pertinent dans les domaines tels que la propriété intellectuelle, où la valeur réside souvent dans des actifs immatériels tels que les marques, les brevets et les droits d’auteur.

L’approche du nantissement des meubles incorporels reflète également une prise en compte des évolutions économiques et technologiques. À une époque où les transactions commerciales transcendent les frontières géographiques et où la valeur repose souvent sur les connaissances, les innovations et les droits contractuels, cette approche offre une solution adaptée pour sécuriser les engagements financiers.

2.     Conflits de lois potentiels

La spécificité du nantissement des meubles incorporels dans le système OHADA peut donner lieu à des conflits de lois, en particulier dans des contextes transfrontaliers ou lorsque les éléments du nantissement sont répartis entre différentes juridictions. Cette situation découle des variations légales et réglementaires entre les États membres de l’OHADA et d’autres juridictions, ce qui peut entraîner des incertitudes quant au choix du droit applicable au nantissement des meubles incorporels.

Lorsque les parties impliquées dans une transaction de nantissement des meubles incorporels opèrent dans différents États membres de l’OHADA ou dans des pays non membres, il peut être difficile de déterminer quelle législation devrait régir la validité, les effets et les droits découlant du nantissement. Cette complexité peut être accentuée lorsque des éléments du nantissement sont situés dans des juridictions aux régimes juridiques divergents.

Les régimes juridiques relatifs aux nantissements et aux biens incorporels varient d’une juridiction à l’autre. Certaines juridictions peuvent avoir des règles et des procédures spécifiques pour le nantissement des droits de propriété intellectuelle, tandis que d’autres peuvent avoir des dispositions différentes pour les nantissements de créances. Cette hétérogénéité légale peut entraîner des incertitudes quant à la validité et à l’exécution des garanties.

Dans un contexte transfrontalier, la détermination du droit applicable au nantissement des meubles incorporels peut être complexe. Les parties devront souvent se référer aux règles de conflits de lois pour identifier quelle législation s’appliquera au nantissement. Cela peut impliquer l’examen de conventions internationales, de règlements nationaux et d’autres instruments juridiques.

Les conflits de lois potentiels liés à la spécificité du nantissement des meubles incorporels dans le système OHADA peuvent avoir des répercussions sur la validité et l’efficacité des garanties. En cas de différences entre les régimes juridiques, les parties pourraient être confrontées à des incertitudes quant à la portée de leurs droits, à l’exécution des garanties et à la reconnaissance internationale de celles-ci.

3.     Transposition dans le droit national

La spécificité du nantissement des meubles incorporels dans le système OHADA soulève des questions essentielles concernant la nécessité de transposer ces réglementations dans le droit national des États membres. Cette transposition revêt une importance particulière pour éviter les conflits de lois et assurer la cohérence juridique, en particulier dans le contexte de transactions transfrontalières.

La transposition des réglementations sur le nantissement des meubles incorporels du système OHADA dans le droit national permet d’harmoniser les normes juridiques dans les États membres. Cela contribue à créer un environnement juridique cohérent et prévisible pour les parties impliquées dans des transactions de nantissement, qu’elles opèrent à l’intérieur ou à l’extérieur de la zone OHADA.

De plus, elle aide à éviter les conflits de lois potentiels qui pourraient surgir dans le contexte du nantissement des meubles incorporels. Lorsque les règles et les procédures de nantissement sont alignées avec les normes OHADA, les parties peuvent avoir plus de certitude quant au choix du droit applicable et à la validité de leurs garanties.

Par ailleurs, elle peut faciliter les transactions transfrontalières en fournissant des règles claires et uniformes pour le nantissement des meubles incorporels. Les parties peuvent ainsi éviter des complications juridiques inutiles et gagner en confiance dans la validité de leurs garanties dans des environnements juridiques divers.

Cependant, les législations nationales peuvent avoir leurs propres particularités et exigences, ce qui pourrait nécessiter des ajustements pour refléter les spécificités de chaque État membre tout en préservant l’essence des réglementations OHADA.

4.     Problème de classification

La spécificité introduite par le système OHADA, où le nantissement porte sur les meubles incorporels, diffère de l’approche plus traditionnelle du nantissement qui se rapporte généralement à l’absence de dépossession. Cette différence de classification peut engendrer des répercussions significatives en termes de choix du droit applicable et de règles de conflits de lois.

Le problème de classification souligné par le législateur OHADA peut avoir un impact direct sur le choix du droit applicable aux transactions de nantissement des meubles incorporels. Étant donné que le nantissement des meubles incorporels est abordé de manière spécifique dans le système OHADA, les parties doivent être conscientes que la classification unique adoptée par le législateur peut nécessiter des considérations spéciales lorsqu’elles choisissent le droit applicable à leurs transactions. Cette classification pourrait également influencer la manière dont les parties rédigent les dispositions contractuelles pour assurer la validité et l’efficacité du nantissement.

Les règles de conflits de lois déterminent le droit applicable dans le cas où des éléments d’une transaction sont liés à différentes juridictions. Le problème de classification soulevé par le législateur OHADA peut compliquer l’application des règles de conflits de lois dans le contexte du nantissement des meubles incorporels. Les juridictions nationales pourraient être confrontées à des défis pour déterminer la loi applicable, en particulier lorsque les règles de conflits de lois ne sont pas explicitement adaptées à cette spécificité.

Le problème de classification souligne le besoin de clarifier et d’adapter les règles de conflits de lois pour tenir compte de la spécificité du nantissement des meubles incorporels dans le système OHADA. Une attention particulière doit être accordée à la manière dont cette spécificité peut influencer les critères de détermination du droit applicable, en garantissant que les parties disposent de directives claires pour faire leurs choix.

5.     Harmonisation des lois

Cette démarche vise à réduire les disparités entre les divers cadres juridiques nationaux et à faciliter les transactions transfrontalières, tout en évitant les conflits de lois résultant de ces différences réglementaires. Les avantages sont les suivants :

• Prévisibilité juridique : l’harmonisation des réglementations nationales avec les dispositions OHADA assure une uniformité des règles applicables au nantissement des meubles incorporels. Cela offre aux parties une meilleure prévisibilité juridique, car elles peuvent s’appuyer sur des normes cohérentes et claires lorsqu’elles concluent des transactions transfrontalières ;

• Sécurité juridique : l’harmonisation contribue à renforcer la sécurité juridique dans les transactions commerciales internationales. Les parties ont moins de risques d’être confrontées à des différences inattendues dans les lois nationales, ce qui peut compromettre l’exécution des transactions et la protection de leurs droits ;

• Facilitation des transactions : l’harmonisation élimine les obstacles juridiques inutiles et simplifie les processus de nantissement des meubles incorporels. Les parties sont ainsi mieux équipées pour naviguer dans un environnement juridique uniforme, ce qui facilite le déroulement des transactions commerciales ;

• Renforcement de la confiance : lorsque les réglementations nationales sont harmonisées avec les normes OHADA, cela renforce la confiance des parties dans la validité et l’efficacité de leurs transactions. Les parties ont moins de préoccupations quant à la conformité légale de leurs actions et peuvent se concentrer davantage sur les aspects commerciaux de la transaction.

6.     Considérations pratiques

Le choix du droit applicable pour le nantissement des meubles incorporels soulève plusieurs considérations pratiques qui peuvent influencer les parties impliquées dans la transaction. Ce choix peut avoir des implications significatives sur la mise en œuvre et l’exécution des sûretés, ainsi que sur la protection des droits des parties. Voici quelques considérations pratiques importantes :

• Juridiction du nantissement : lorsqu’un nantissement de meubles incorporels est établi, il est crucial de déterminer dans quelle juridiction le bien en question est situé. Le choix du droit applicable doit tenir compte des lois locales qui régissent les formalités et les procédures pour la mise en place et l’inscription du nantissement. Une mauvaise interprétation de ces règles peut compromettre la validité de la sûreté ;

• Protection des droits du créancier : le choix du droit applicable peut affecter la protection des droits du créancier en cas de défaut du débiteur. Certains systèmes juridiques offrent des moyens plus efficaces de recouvrer les créances garanties, tandis que d’autres peuvent entraîner des délais ou des obstacles supplémentaires. Les parties doivent peser les avantages et les inconvénients de chaque système ;

• Reconnaissance transfrontalière : si les parties sont situées dans des juridictions différentes, le choix du droit applicable doit tenir compte de la reconnaissance transfrontalière de la sûreté. Certaines juridictions peuvent ne pas reconnaître le nantissement si le droit choisi n’est pas familier pour elles. Il est donc essentiel de choisir un droit qui facilite la reconnaissance internationale ;

• Conformité réglementaire : les parties doivent s’assurer que le choix du droit applicable est conforme aux réglementations locales et internationales pertinentes. Les lois de certains pays peuvent imposer des restrictions ou des conditions particulières pour les sûretés, et le choix du droit doit se conformer à ces exigences.

• Complexités procédurales : Les différentes juridictions ont leurs propres procédures judiciaires et administratives pour la mise en œuvre et l’exécution des sûretés. Le choix du droit applicable peut entraîner des complexités procédurales supplémentaires, ce qui peut avoir des implications sur la rapidité et l’efficacité du recouvrement ;

• Coûts et délais : les procédures juridiques peuvent être coûteuses et chronophages. Le choix du droit applicable peut influencer les coûts associés à la mise en place et à l’exécution du nantissement, ainsi que les délais nécessaires pour parvenir à un recouvrement réussi.

II – Les sûretés OHADA par rapport au droit CEMAC

On parlera ici de la prééminence du droit CEMAC sur la réglementation bancaire (A) et des conflits et identification des règles applicables lors d’un contentieux bancaire (B).

A – Prééminence du droit CEMAC sur la réglementation bancaire

1.     Dualisme juridique et prééminence du droit CEMAC

Le contexte juridique au sein de la Communauté économique et monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC) présente une dynamique complexe en matière de réglementation bancaire, illustrée par le dualisme juridique prévalent dans le traitement des établissements de crédit. Ce dualisme, caractérisé par l’application du droit CEMAC aux activités bancaires et du droit OHADA aux activités non bancaires, reflète une approche réfléchie pour répondre aux défis particuliers inhérents à l’industrie bancaire.

Les établissements de crédit exercent des activités diverses, allant de la collecte de dépôts au financement d’investissements, en passant par la gestion de risques financiers. Les enjeux associés à ces activités sont essentiels pour la stabilité économique, la confiance des déposants et la prévention des crises financières.

Face à cette complexité, le législateur de la CEMAC a instauré un dualisme juridique pour régir les établissements de crédit. Cette situation est évoquée dans les lignes suivantes :

« La liquidation des compartiments bancaire et non bancaire des établissements de crédit se caractérise par un dualisme juridique. Au premier compartiment est appliqué le droit CEMAC, tandis que le second compartiment est soumis au droit OHADA. Ce dualisme juridique est marqué par la prééminence de la réglementation bancaire CEMAC en raison de la spécificité de l’activité bancaire. Toutefois, cette prééminence n’est pas sans ambages. La réglementation bancaire CEMAC s’entremêle dans le processus de liquidation du compartiment non bancaire, pourtant dédié au droit OHADA, et de ce fait, relègue celui-ci à une position subsidiaire dans son “propre empire”. Cet imbroglio juridique crée une situation d’inconfort juridique pour toute personne qui sera chargée d’assurer la liquidation d’un établissement de crédit. Elle devra faire preuve de subtilité et de sagacité pour démêler et identifier, à chaque étape de la procédure, la véritable règle applicable »^[98].

Dans ce cadre, deux compartiments distincts sont définis : le compartiment bancaire et le compartiment non bancaire. Le droit CEMAC prévaut dans le compartiment bancaire, tandis que le droit OHADA régit le compartiment non bancaire.

La prééminence du droit CEMAC dans le compartiment bancaire s’explique par la nécessité de réglementer avec précision les activités bancaires complexes et leurs implications systémiques. Le droit CEMAC, conçu spécifiquement pour le secteur bancaire, permet de garantir une surveillance et un contrôle appropriés des risques financiers, ainsi qu’une protection adéquate des intérêts des déposants et des investisseurs.

La CEMAC est une union économique et monétaire qui partage une monnaie commune, le franc CFA. Dans ce contexte, la prééminence du droit CEMAC favorise l’harmonisation des réglementations bancaires au sein de la région, facilitant ainsi la coordination entre les différentes juridictions membres. Cela contribue à renforcer la stabilité financière et à prévenir les distorsions potentielles dans le secteur bancaire.

Le droit OHADA intervient principalement dans le compartiment non bancaire des établissements de crédit, traitant des activités autres que les opérations bancaires traditionnelles. Bien que le droit OHADA soit relégué à une position subsidiaire dans ce contexte, il conserve néanmoins un rôle essentiel dans la protection des créanciers, la gestion des sûretés et d’autres aspects des transactions non bancaires.

2.     Spécificité de l’activité bancaire et application prioritaire du droit CEMAC

Un exemple sera repris ici, celui du rôle des établissements financiers, appelés également services de paiement dans le droit CEMAC. Outre leur activité de paiement, d’autres activités sont évoquées par l’article 11 du règlement n° 04/18/CEMAC/UMAC/COBAC relatif aux services de paiement dans la communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale :

« Outre les services de paiement, les établissements de paiement sont habilités à exercer la prestation de services connexes suivants :

1. Le placement de ressources, prélevées de leurs fonds propres, dans un ou plusieurs types de comptes et d’actifs à faible risque, liquides et sûrs, tels que définis par règlement de la COBAC ;

2. Le change de devises en vue d’un versement en francs CFA dans un compte de paiement ;

3. La garantie de l’exécution d’opérations de paiement pour le compte d’autres prestataires de services de paiement ;

4. La gestion et l’exploitation des automates et terminaux de paiement ;

5. Les services de garde, d’enregistrement et traitement de données pour le compte d’autres prestataires de services de paiement ».

La diversité d’activités des institutions bancaires expose ces dernières à des risques variés, tels que les risques de crédit, de liquidité, de marché et opérationnels. La spécificité de chaque type de risque requiert une réglementation et une surveillance appropriées pour prévenir les défaillances et les crises financières.

L’un des principaux défis dans la réglementation bancaire est la prévention des risques systémiques. Les défaillances d’une seule banque peuvent se propager rapidement à l’ensemble du système financier, entraînant une crise économique majeure. La prééminence du droit CEMAC permet de mettre en place des normes et des mécanismes de réglementation spécifiques visant à atténuer les risques systémiques et à garantir la stabilité financière régionale.

La stabilité financière est un objectif primordial pour les économies et les marchés financiers. Les banques jouent un rôle central dans le financement de l’économie réelle et dans la gestion des flux monétaires. Par conséquent, la réglementation bancaire doit être conçue de manière à éviter les perturbations majeures qui pourraient compromettre la stabilité des systèmes financiers nationaux et régionaux.

La CEMAC est une union économique et monétaire qui partage une monnaie commune. La fluidité des transactions financières entre les États membres nécessite une coordination régionale en matière de réglementation bancaire. Le droit CEMAC répond à cette nécessité en offrant une réglementation spécifique qui favorise l’intégration économique et renforce la confiance des parties prenantes dans les institutions financières de la région.

Le droit CEMAC a été élaboré en tenant compte des caractéristiques particulières des activités bancaires. Il établit des normes et des directives spécifiques pour les banques, couvrant des domaines tels que les ratios de fonds propres, la gestion des risques, la gouvernance et la transparence. La prééminence du droit CEMAC assure que les réglementations sont précises, adaptées et cohérentes avec les besoins de l’industrie bancaire.

3. Ambiguïtés et interactions juridiques

La dualité juridique qui prévaut dans le système CEMAC-OHADA en matière de réglementation bancaire peut engendrer des conflits de règles. Lorsqu’un établissement de crédit opère à la fois dans le système bancaire et non bancaire, la question du choix du droit applicable peut devenir complexe. Les interactions entre les réglementations CEMAC et OHADA peuvent créer des ambiguïtés quant à la juridiction compétente et aux règles à suivre.

La situation la plus délicate survient lorsque la réglementation bancaire CEMAC interfère dans le processus de liquidation d’un compartiment non bancaire, qui relève normalement du droit OHADA. Cette interférence peut entraîner des conflits et des incertitudes quant à la manière dont les procédures de liquidation doivent être menées. Les règles spécifiques de la réglementation bancaire CEMAC peuvent venir contredire ou compliquer les règles OHADA, créant ainsi une situation de flou juridique.

La coexistence de réglementations CEMAC et OHADA souligne l’importance d’une compréhension approfondie de ces deux systèmes juridiques. Les parties impliquées dans la liquidation d’un établissement de crédit doivent non seulement être au fait des règles spécifiques à chaque compartiment, mais aussi être en mesure de déterminer quelles règles ont la prééminence dans chaque situation. Cette compréhension subtile est essentielle pour garantir le respect des obligations légales et éviter les risques de non-conformité.

4. Nécessité d’une approche méticuleuse

La détermination du droit applicable nécessite une compréhension approfondie des particularités de chaque compartiment et de chaque activité bancaire. Les établissements de crédit opérant dans les deux compartiments doivent évaluer soigneusement quelles règles sont prééminentes pour chaque aspect de leurs activités. Cela implique d’examiner attentivement les dispositions de la réglementation bancaire CEMAC et du droit OHADA en fonction des circonstances.

Par ailleurs, dans le contexte des opérations bancaires transfrontalières, l’évaluation de l’impact des réglementations CEMAC et OHADA est encore plus de mise. Les établissements de crédit opérant dans plusieurs pays doivent prendre en compte les interactions entre les règles de chaque système juridique et déterminer comment elles s’appliquent à leurs activités internationales. Cette évaluation doit se faire au niveau local et global pour garantir la conformité dans chaque juridiction concernée.

Enfin, une approche méticuleuse est nécessaire pour éviter les risques juridiques et les conséquences potentielles de la non-conformité. Les erreurs d’interprétation ou d’application des réglementations peuvent entraîner des litiges, des sanctions et des perturbations pour les établissements de crédit et les parties impliquées. Une compréhension précise des règles CEMAC et OHADA et une prise de décision éclairée sont essentielles pour prévenir ces risques.

5. Importance des dispositions CEMAC et OHADA

Bien que le droit CEMAC ait une prééminence dans la réglementation bancaire, il est important de reconnaître le rôle complémentaire joué par les dispositions OHADA. Alors que le droit CEMAC se concentre sur les aspects spécifiques et complexes de l’activité bancaire, le droit OHADA offre un cadre réglementaire pour d’autres aspects des opérations financières et commerciales.

Les règles OHADA sur les sûretés continuent d’être essentielles pour garantir la protection des créanciers et la sécurité des transactions. Les dispositions relatives aux garanties, aux nantissements, aux privilèges et aux autres formes de sûretés jouent un rôle fondamental dans la structuration des transactions financières et dans la gestion des risques. Les parties impliquées dans les opérations financières ont besoin de ces règles pour sécuriser leurs investissements et leurs créances.

Les dispositions OHADA offrent également un avantage en termes de prévisibilité et de stabilité juridique. Les parties qui opèrent dans plusieurs juridictions de la région CEMAC-Ohada peuvent se fier à un ensemble de règles cohérentes pour guider leurs transactions et leurs relations contractuelles. Cela contribue à réduire l’incertitude juridique et à encourager les investissements et les transactions transfrontalières.

L’importance des dispositions OHADA réside également dans leur contribution à la cohérence et à l’harmonisation des pratiques commerciales et financières au sein de la région. Même si le droit CEMAC prédomine dans le domaine bancaire, l’utilisation des règles OHADA dans d’autres aspects des transactions aide à créer un environnement juridique cohérent et uniforme pour les entreprises et les investisseurs.

Les dispositions OHADA offrent également de la flexibilité aux parties impliquées dans les transactions financières. Elles permettent aux parties de personnaliser les termes et les conditions de leurs contrats, y compris les garanties, en fonction de leurs besoins et de leurs préférences spécifiques. Cela favorise une adaptation plus précise aux circonstances particulières de chaque transaction.

6. Prévention des conflits de lois

L’harmonisation entre les réglementations CEMAC et OHADA est essentielle pour prévenir les conflits de lois et assurer la cohérence dans le domaine bancaire et financier. Les règles qui régissent les opérations financières et les transactions commerciales doivent être en ligne avec les objectifs de stabilité financière, de sécurité juridique et de prévisibilité.

La prévention des conflits de lois exige une collaboration étroite entre les organes de régulation CEMAC et OHADA. Ces deux entités ont un rôle crucial à jouer pour garantir que les règles sont compatibles et ne se contredisent pas. Des discussions régulières, des consultations et des échanges d’informations sont nécessaires pour identifier les domaines où une harmonisation plus poussée est nécessaire.

L’harmonisation vise également à clarifier les règles et à éliminer les ambiguïtés qui pourraient surgir en raison de l’interaction entre les réglementations CEMAC et OHADA. Des directives claires et des interprétations communes doivent être élaborées pour guider les acteurs du secteur financier dans leurs activités. Cela contribuera à réduire les incertitudes et à éviter les litiges potentiels.

L’harmonisation des réglementations CEMAC et OHADA apporte des avantages significatifs aux parties impliquées dans les transactions financières et commerciales. Elle crée un environnement juridique stable et cohérent, ce qui facilite la planification, la négociation et l’exécution des transactions. Les entreprises et les investisseurs peuvent agir en toute confiance en sachant que les règles sont prévisibles et que leurs droits et obligations sont clairement définis.

L’harmonisation contribue également à la prévisibilité et à la stabilité du marché financier. Les participants au marché, y compris les banques, les investisseurs et les créanciers, peuvent prendre des décisions éclairées en se basant sur des règles cohérentes et harmonisées. Cela favorise un environnement où les risques peuvent être mieux évalués et gérés.

B – Les conflits et identification des règles applicables lors d’un contentieux bancaire

1.     Conflits de lois dans les contentieux bancaires

Les contentieux bancaires, étant souvent des situations où plusieurs parties sont impliquées et où des intérêts financiers sont en jeu, peuvent rapidement se compliquer lorsqu’il s’agit de déterminer quel ensemble de règles légales doit être appliqué. La coexistence du droit CEMAC et du droit OHADA dans la région ajoute une couche supplémentaire de complexité à ces conflits de lois.

En effet, le conflit de lois survient principalement en raison de la dualité juridique qui existe entre le droit CEMAC et le droit OHADA. Le droit CEMAC est spécifiquement conçu pour réglementer les activités bancaires dans la région de la Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale, tandis que le droit OHADA offre un cadre juridique plus général pour les transactions commerciales et les questions liées aux sûretés.

Lorsqu’un contentieux bancaire survient, une évaluation est attendue. Cette dernière implique de prendre en compte plusieurs facteurs, tels que la nature de la transaction, les parties impliquées, la localisation des actifs et des parties, ainsi que les dispositions pertinentes du droit CEMAC et du droit OHADA.

Tel qu’il a été évoqué précédemment, le droit CEMAC est priorisé en matière de réglementation bancaire en raison de sa spécificité et de sa focalisation sur les activités bancaires. Le principe sous-jacent est que le droit qui traite spécifiquement d’une activité doit prévaloir dans le cas de litiges liés à cette activité. Cependant, cette priorité n’est pas absolue et il peut y avoir des circonstances dans lesquelles le droit OHADA peut être appliqué en parallèle ou en complément.

Dans le processus d’évaluation, les parties impliquées dans le contentieux doivent jouer un rôle actif. Elles doivent déterminer si des dispositions spécifiques du droit CEMAC sont pertinentes pour leur situation, ou si le droit OHADA peut offrir une protection supplémentaire. Une compréhension claire des droits et des responsabilités en vertu de chaque ensemble de règles est essentielle pour prendre des décisions éclairées.

2.     Priorité au droit CEMAC

Dans les contentieux bancaires impliquant des parties relevant de la CEMAC, la priorité est généralement accordée au droit CEMAC en matière de réglementation bancaire. Cette approche découle de la spécificité inhérente à l’activité bancaire et des considérations essentielles liées à la stabilité financière et à la gestion des risques systémiques.

L’activité bancaire diffère substantiellement d’autres activités commerciales en raison de sa nature même et de son impact sur l’économie. Les établissements bancaires jouent un rôle central dans le système financier en mobilisant les dépôts, en accordant des prêts et en facilitant les transactions. En raison de cette spécificité, il est nécessaire de réglementer les activités bancaires de manière exhaustive pour éviter les déséquilibres financiers et les risques systémiques.

La régulation bancaire vise principalement à garantir la stabilité du système financier en évitant les faillites bancaires et en minimisant les risques qui pourraient se propager à l’ensemble de l’économie. Les règles et les normes établies par le droit CEMAC sont conçues pour surveiller de près les activités des établissements bancaires, à la fois pour protéger les déposants et pour maintenir la confiance du public dans le secteur financier.

Le droit CEMAC joue également un rôle dans la prévention des pratiques abusives ou frauduleuses au sein du secteur bancaire. Les réglementations sont élaborées pour s’assurer que les établissements bancaires opèrent de manière transparente et éthique, en évitant toute manipulation des marchés ou tout comportement risquant de mettre en péril la stabilité financière.

Le secteur bancaire est en constante évolution avec l’introduction de nouvelles technologies, de produits financiers innovants et de modes de transaction sophistiqués. Le droit CEMAC, en étant spécifiquement axé sur les activités bancaires, peut être plus flexible pour s’adapter rapidement à ces évolutions et pour répondre aux besoins changeants du secteur.

3.     Adaptabilité du droit OHADA

Bien que la priorité au droit CEMAC dans les contentieux bancaires soit la norme générale en raison de la spécificité de l’activité bancaire et des considérations de stabilité financière, il existe des situations où le droit OHADA est de mise. L’adaptabilité du droit OHADA permet de tenir compte des circonstances particulières et de protéger les intérêts des parties impliquées, en particulier les créanciers.

Dans un contentieux bancaire, la protection des créanciers est évidente. Si le droit CEMAC est axé sur la stabilité financière et la réglementation bancaire, le droit OHADA se concentre sur les règles de sûretés et de recouvrement des créances. Dans les situations où les créanciers non bancaires sont concernés, le droit OHADA peut offrir des mécanismes de protection appropriés pour s’assurer que leurs intérêts sont sauvegardés.

Le droit OHADA, en tant qu’ensemble de règles relatives aux opérations commerciales, met l’accent sur l’équité et la justice dans les transactions. Dans certains cas, l’application du droit CEMAC pourrait ne pas garantir un traitement équitable des parties, en particulier si les créanciers non bancaires se trouvent dans une position de désavantage. Le droit OHADA peut alors être mobilisé pour assurer que les règles de procédure et de recouvrement sont équitables pour toutes les parties.

Il peut y avoir des circonstances où des créanciers non bancaires sont impliqués dans des opérations financières aux côtés d’établissements bancaires. Dans de tels cas, il est important d’examiner attentivement les règles applicables afin de garantir une résolution juste et équilibrée du contentieux. Le droit OHADA, en fournissant des directives claires sur les sûretés et les procédures de recouvrement, peut jouer un rôle de complémentarité pour les parties qui ne relèvent pas directement du secteur bancaire.

La coexistence du droit CEMAC et du droit OHADA soulève la question de l’harmonisation et de la cohérence dans le traitement des contentieux bancaires. L’objectif ultime devrait être de parvenir à une approche qui combine la priorité du droit CEMAC pour l’activité bancaire avec l’application équitable du droit OHADA pour les parties non bancaires, tout en évitant les conflits inutiles entre les deux ensembles de règles.

4.     Protection des créanciers

Les créanciers, qu’ils soient bancaires ou non bancaires, jouent un rôle crucial dans le système financier en fournissant des financements essentiels aux entreprises et aux particuliers. Par conséquent, le choix du droit à appliquer dans un contentieux bancaire doit tenir compte de la manière dont les règles en question assurent la sécurité des créanciers et la récupération de leurs créances.

Le droit bancaire, qu’il soit régi par le droit CEMAC ou le droit OHADA, vise en fin de compte à garantir la sécurité des créanciers. Les créanciers ont besoin d’une assurance que leurs investissements seront protégés et que leurs créances seront recouvrées en cas de défaillance du débiteur. Les règles applicables doivent donc fournir des mécanismes de sûreté efficaces, tels que les garanties et les nantissements, pour sécuriser les intérêts des créanciers.

Un autre objectif essentiel du droit dans un contentieux bancaire est de faciliter la récupération des créances en cas de défaut de paiement du débiteur. Les règles doivent définir des procédures claires et efficaces pour le recouvrement des créances, qu’il s’agisse de créances bancaires ou non bancaires. Le choix du droit applicable doit permettre aux créanciers de recouvrer leurs fonds de manière rapide et efficace.

5.     Évaluation des conséquences

Il s’agit d’une étape essentielle pour déterminer quelle réglementation est la plus appropriée à appliquer dans chaque situation. Cette évaluation prend en compte les implications pratiques, juridiques et financières de chaque choix de réglementation.

L’une des principales considérations lors de l’évaluation des conséquences est l’impact sur les créanciers. Le choix du droit applicable peut avoir des répercussions significatives sur la capacité des créanciers à récupérer leurs créances et à protéger leurs intérêts financiers. Par conséquent, il est important d’analyser comment chaque ensemble de règles garantit la protection des créanciers et facilite le recouvrement des créances.

Par ailleurs, le choix du droit applicable peut influencer la stabilité du système financier dans son ensemble. Par exemple, le droit CEMAC peut être priorisé en raison de sa spécificité et de son orientation vers la gestion des risques systémiques dans le secteur bancaire. Cependant, il est également essentiel de s’assurer que le droit OHADA ne compromet pas la stabilité financière dans les aspects non bancaires des transactions.

Une autre conséquence à évaluer est la cohérence et la prévisibilité des résultats. Les parties impliquées dans un contentieux bancaire cherchent souvent des résultats clairs et prévisibles. Le choix du droit applicable doit donc être guidé par les règles qui offrent une interprétation cohérente et qui garantissent que les parties peuvent anticiper les résultats avec confiance.

De plus, l’évaluation des conséquences doit également tenir compte du contexte juridique et pratique dans lequel le contentieux se déroule. Certaines juridictions peuvent avoir une pratique établie en matière de choix du droit applicable dans les contentieux bancaires. Il est important de s’aligner sur ces pratiques tout en garantissant que les règles choisies sont les plus appropriées pour la situation spécifique.

III – La présence de la réglementation COBAC

On évoquera ici les dispositions en matière bancaire (A) et les conflits éventuels avec les sûretés OHADA (B).

A – Les dispositions en matière bancaire

Les dispositions de la réglementation COBAC (Commission Bancaire de l’Afrique Centrale) en matière bancaire, notamment pour les établissements de crédit, sont, comme avec le cas de la CEMAC évoqué précédemment, complémentaires avec le droit OHADA, elles peuvent alors cohabiter, mais avec une priorisation de l’autre droit par rapport au droit OHADA.

1.     Complémentarité des dispositions

Les dispositions de la réglementation COBAC et du droit OHADA reflètent deux cadres réglementaires complémentaires qui convergent dans la régulation du secteur bancaire et commercial. 

Les règles établies par la COBAC sont centrées sur la supervision et la régulation du secteur bancaire au sein de la CEMAC. Elles visent à assurer la stabilité financière, la protection des déposants et la prévention des risques systémiques. Les dispositions COBAC prennent en considération les particularités et les défis inhérents aux opérations bancaires, telles que la gestion des risques, les normes de capital et la gouvernance.

Le droit OHADA, quant à lui, rappelons-le, se concentre sur la réglementation des transactions commerciales au sein de l’espace juridique OHADA.

La complémentarité entre les dispositions COBAC et le droit OHADA réside dans leur capacité à harmoniser les intérêts des parties prenantes. Les opérations bancaires et commerciales sont souvent interdépendantes, et ces deux cadres réglementaires permettent d’assurer une approche globale qui tient compte de ces interactions. Par exemple, lorsqu’une banque accorde un prêt à une entreprise, les règles COBAC s’appliquent pour régir la relation entre la banque et l’emprunteur, tandis que le droit OHADA intervient pour régir les modalités du contrat de prêt lui-même.

La cohabitation des dispositions COBAC et du droit OHADA est également bénéfique pour la préservation de la stabilité financière. Les règles COBAC assurent que les établissements de crédit respectent les normes prudentielles, minimisent les risques de défaillance et protègent les intérêts des déposants. En parallèle, le droit OHADA favorise la transparence et la fiabilité des transactions commerciales, contribuant ainsi à renforcer la confiance dans le système financier.

2.     Harmonisation des priorités

L’harmonisation des priorités entre le droit OHADA et les dispositions de la COBAC est un défi pour maintenir l’intégrité et la stabilité des transactions financières et commerciales au sein de la CEMAC. Alors que ces deux cadres réglementaires poursuivent des objectifs distincts, leur interaction nécessite une approche équilibrée pour répondre aux besoins variés des parties prenantes.

Le droit OHADA vise à réglementer les transactions commerciales de manière générale, en établissant des règles de base pour la formation des contrats, les opérations de garantie et la résolution des litiges. D’un autre côté, le COBAC se concentre sur la régulation spécifique du secteur bancaire, en assurant la sécurité, la stabilité et la responsabilité des établissements de crédit.

Lorsqu’une situation implique à la fois des aspects bancaires et commerciaux, trouver un équilibre entre les priorités du droit OHADA et du COBAC est essentiel. Par exemple, dans le cas d’un litige sur un contrat de prêt, le droit OHADA régira les modalités du contrat, tandis que les règles COBAC exerceront une influence sur les pratiques bancaires et les responsabilités de l’établissement de crédit.

L’harmonisation des priorités vise avant tout à protéger les parties prenantes impliquées dans les transactions. Les emprunteurs, les créanciers et les établissements de crédit doivent être assurés que leurs droits et obligations sont respectés, que ce soit sur le plan contractuel ou bancaire. Cette protection renforce la confiance dans les transactions et contribue à la stabilité du secteur financier.

En fin de compte, l’harmonisation des priorités entre le droit OHADA et les dispositions COBAC contribue au renforcement de la stabilité financière dans la région de la CEMAC. Lorsque les parties prenantes ont confiance dans le cadre réglementaire et juridique, elles sont plus enclines à participer à des transactions et à investir dans le secteur financier, favorisant ainsi le développement économique.

3.     Équilibre des intérêts

La coexistence COBAC-OHADA pose le défi de l’équilibre des intérêts. Dans ce contexte, il est essentiel de trouver un juste milieu entre l’application des règles spécifiques au secteur bancaire et la prise en compte des règles générales applicables aux transactions commerciales.

Les règles COBAC sont conçues pour garantir la stabilité du secteur financier en régulant spécifiquement les activités des établissements de crédit. Dans la cohabitation avec le droit OHADA, la priorité doit être accordée à la préservation de la stabilité financière et à la gestion des risques systémiques. Cela nécessite une application rigoureuse des règles COBAC pour prévenir toute situation pouvant mettre en péril la solidité du système financier.

D’un autre côté, le droit OHADA vise à harmoniser et à réguler les aspects commerciaux et juridiques des transactions. Il s’agit de garantir des règles équitables et cohérentes pour les parties impliquées dans les opérations commerciales. Dans le cadre de la cohabitation, il est important de respecter ces principes commerciaux généraux pour assurer la transparence et l’équité dans les transactions.

L’équilibre des intérêts réside dans l’intégration harmonieuse des deux cadres réglementaires. Les décideurs, les régulateurs et les parties prenantes doivent travailler ensemble pour trouver des solutions qui prennent en compte les spécificités du secteur bancaire tout en garantissant la conformité aux principes commerciaux généraux. Cela peut impliquer des discussions et des négociations pour déterminer quel ensemble de règles est le plus approprié dans différentes situations.

L’équilibre des intérêts nécessite une analyse au cas par cas. Chaque situation doit être évaluée en fonction de ses circonstances spécifiques pour déterminer quelles règles doivent prévaloir. Il n’y a pas de solution unique, et les parties impliquées doivent prendre en compte les implications des deux ensembles de règles avant de prendre des décisions.

B – Les conflits éventuels avec les sûretés OHADA

La coexistence des dispositions régissant les activités bancaires et les règles des sûretés OHADA peut parfois conduire à des conflits potentiels. Ces conflits peuvent émerger dans différents contextes, notamment en ce qui concerne le rôle des établissements de crédit en tant qu’agents des sûretés et l’exécution des garanties convenues entre les parties. Dans ces situations, la prééminence de la réglementation bancaire peut souvent primer, mais une compréhension approfondie des interactions entre les deux ensembles de règles est essentielle.

1.     Rôle des établissements de crédit en tant qu’agents des sûretés

Dans le contexte des transactions financières, les établissements de crédit peuvent être sollicités pour agir en tant qu’agents des sûretés. Leur rôle en tant qu’agents des sûretés implique, rappelons-le, la gestion et la réalisation des garanties mises en place pour sécuriser les créanciers en cas de défaut de paiement de l’emprunteur. Cette fonction tend à assurer que les créanciers puissent récupérer leurs créances en cas de non-paiement, tout en minimisant les pertes.

Cependant, ce rôle des établissements de crédit en tant qu’agents des sûretés peut donner lieu à des conflits potentiels en raison de la coexistence des dispositions régissant les activités bancaires et les règles des sûretés OHADA. Voici quelques points à considérer :

Conflits de priorité

Lorsque les établissements de crédit agissent en tant qu’agents des sûretés, ils doivent prendre en compte à la fois les règles de la réglementation bancaire et les règles des sûretés OHADA. La question de la priorité des règles peut surgir, en particulier lorsque les deux ensembles de règles prévoient des procédures différentes pour la réalisation des garanties. Par exemple, la réglementation bancaire pourrait dicter des procédures spécifiques pour la vente de biens garantis, tandis que les règles des sûretés OHADA pourraient avoir leurs propres dispositions.

Conflits de Procédures

Les procédures de réalisation des garanties en vertu de la réglementation bancaire et des règles des sûretés OHADA pourraient différer en termes de délais, de notifications et d’autres aspects. Les établissements de crédit agissant en tant qu’agents des sûretés doivent naviguer habilement entre ces procédures, en tenant compte des exigences de chaque ensemble de règles.

Nécessité d’une compréhension approfondie

Les conflits potentiels soulignent l’importance d’une compréhension approfondie des deux ensembles de règles. Les établissements de crédit doivent être en mesure d’interpréter correctement les dispositions de la réglementation bancaire et des sûretés OHADA et de les appliquer de manière appropriée en fonction du contexte spécifique de chaque opération.

Équilibre des intérêts

Dans l’exercice de leur rôle en tant qu’agents des sûretés, les établissements de crédit doivent veiller à équilibrer les intérêts des créanciers et des emprunteurs. La protection des créanciers doit être assurée tout en respectant les droits légitimes des emprunteurs, conformément aux règles en vigueur.

2.     Interaction avec les sûretés OHADA

Les interactions entre les dispositions bancaires et les règles des sûretés OHADA peuvent donner lieu à des défis significatifs lorsqu’il s’agit de l’exécution des garanties dans le cadre de transactions financières. Ces interactions peuvent créer des conflits potentiels quant aux procédures d’exécution, aux droits des parties impliquées et à la protection des créanciers. Ils sont les suivants :

Procédures d’exécution conflictuelles

Les garanties dans le cadre d’opérations financières peuvent être exécutées en cas de défaut de paiement de l’emprunteur. Cependant, les procédures d’exécution prévues par la réglementation bancaire et les règles des sûretés OHADA pourraient différer en termes de délais, de notifications, de modalités de vente, etc. Cela pourrait entraîner des conflits potentiels quant à la manière dont les garanties sont réalisées.

Protection des créanciers

L’objectif principal des garanties est de protéger les créanciers en cas de non-paiement de l’emprunteur. Cependant, les règles de la réglementation bancaire et les règles des sûretés OHADA peuvent avoir des dispositions différentes concernant la manière dont cette protection est mise en œuvre. Il est crucial de garantir que les créanciers puissent récupérer leurs créances de manière efficace, sans entrer en conflit avec d’autres dispositions légales.

Conflits de priorités

Les conflits potentiels peuvent également survenir en ce qui concerne la priorité des règles à appliquer. Dans quelle mesure les procédures de la réglementation bancaire ont-elles la priorité sur les règles des sûretés OHADA et inversement ? Ces questions peuvent avoir un impact significatif sur la manière dont les garanties sont exécutées et sur la protection des droits des parties impliquées.

Nécessité d’une approche équilibrée

Lorsqu’il s’agit d’exécuter des garanties, il est essentiel d’adopter une approche équilibrée qui tienne compte à la fois des règles bancaires et des règles des sûretés OHADA. Les parties impliquées doivent prendre en considération les objectifs spécifiques de chaque ensemble de règles et travailler à trouver des solutions qui garantissent la protection des créanciers tout en respectant les droits des emprunteurs.

3.     Prééminence de la réglementation bancaire

Dans de nombreuses situations, la prééminence de la réglementation bancaire s’explique par la nature particulière des activités des établissements de crédit et par les enjeux de stabilité financière. La réglementation bancaire est conçue pour superviser et encadrer les opérations des établissements de crédit, en veillant à ce qu’ils fonctionnent de manière sûre, transparente et responsable. Voici quelques raisons pour lesquelles la réglementation bancaire peut avoir la priorité :

Stabilité du secteur financier

La stabilité du secteur financier est d’une importance primordiale pour l’économie. Les établissements de crédit jouent un rôle clé dans le système financier en mobilisant et en allouant les ressources financières. Par conséquent, la réglementation bancaire vise à éviter les crises financières en surveillant les opérations des banques et en mettant en place des mécanismes pour minimiser les risques systémiques.

Protection des déposants et des parties prenantes

La réglementation bancaire a pour objectif de protéger les déposants et les parties prenantes du secteur bancaire. Les déposants confient leurs fonds aux banques en s’attendant à ce qu’ils soient en sécurité. Par conséquent, la réglementation bancaire établit des normes de capital, de liquidité et de gestion des risques pour s’assurer que les établissements de crédit peuvent honorer leurs obligations envers les déposants et les créanciers.

Spécificité des opérations bancaires

Les opérations bancaires ont leurs propres caractéristiques et particularités, notamment en ce qui concerne les produits financiers, les services de paiement, les transactions interbancaires, etc. Ces opérations exigent une réglementation spécifique pour garantir leur bon fonctionnement et leur conformité aux normes internationales.

Prévention des risques systémiques

Les risques systémiques se réfèrent aux risques qui menacent l’ensemble du système financier. Les activités bancaires peuvent engendrer des risques qui ont un impact bien au-delà des établissements individuels. La réglementation bancaire met en place des mécanismes pour prévenir ces risques, ce qui justifie la priorité accordée à cette réglementation dans les situations de conflit avec les règles des sûretés OHADA.

Impact sur l’économie

L’instabilité du secteur bancaire peut avoir des répercussions considérables sur l’économie nationale et internationale. Les crises bancaires peuvent provoquer des récessions, des pertes d’emplois et une baisse de la confiance des investisseurs. Par conséquent, la réglementation bancaire est conçue pour éviter ces scénarios indésirables.

4.     Harmonisation et équilibre

Dans le contexte complexe des conflits potentiels entre la réglementation bancaire et les règles des sûretés OHADA, l’harmonisation et l’équilibre entre ces deux ensembles de règles jouent un rôle important pour assurer la cohérence et la prévisibilité des transactions financières. L’objectif est de garantir que les intérêts des parties prenantes, y compris les établissements de crédit et les créanciers, sont pris en compte de manière équitable tout en maintenant la stabilité du secteur financier.

L’un des principaux défis dans les conflits entre la réglementation bancaire et les règles des sûretés OHADA réside dans l’exécution des garanties. Les procédures d’exécution prévues par la réglementation bancaire peuvent différer de celles des sûretés OHADA. Pour éviter les incohérences et les conflits, il est important de rechercher un alignement entre ces procédures chaque fois que cela est possible. Cela peut impliquer d’apporter des ajustements aux règles bancaires pour les rendre conformes aux principes des sûretés OHADA.

L’harmonisation et l’équilibre nécessitent de prendre en compte les objectifs spécifiques de chaque ensemble de règles. La réglementation bancaire vise principalement à garantir la stabilité financière et la protection des déposants, tandis que les règles des sûretés OHADA visent à sécuriser les transactions et à protéger les droits des créanciers. En harmonisant ces objectifs, il est possible de parvenir à des solutions équilibrées qui préservent les intérêts de toutes les parties.

Les instances régulatrices et les organes de régulation, tels que la COBAC et l’OHADA, jouent un rôle crucial dans l’harmonisation des règles. Ces organismes peuvent travailler en collaboration pour identifier les domaines de chevauchement et les conflits potentiels, et proposer des solutions qui tiennent compte des priorités de chaque réglementation. Une communication étroite entre ces organismes peut faciliter l’harmonisation des règles et réduire les incertitudes pour les parties prenantes.

5.     Cohérence et sécurité juridique :

Au cœur de la coexistence entre la réglementation bancaire et les dispositions des sûretés OHADA se trouve l’objectif primordial d’assurer la cohérence et la sécurité juridique dans les transactions financières. Cette cohérence est essentielle pour établir un environnement prévisible, fiable et propice aux activités économiques, tout en préservant la stabilité du secteur financier. Dans cet esprit, divers éléments contribuent à atteindre cet objectif :

Clarification et harmonisation

La cohérence exige la clarification et l’harmonisation des règles bancaires et des dispositions des sûretés OHADA. Les organes de régulation, les législateurs et les experts juridiques ont un rôle vital à jouer pour définir les interactions entre ces deux cadres réglementaires. Des lignes directrices claires peuvent aider à résoudre les éventuels conflits et à établir des normes cohérentes.

Dialogue constructif

La sécurité juridique est renforcée par un dialogue constructif entre les parties prenantes. Les établissements de crédit, les avocats spécialisés, les organes de régulation et les autorités judiciaires doivent collaborer pour comprendre les enjeux et les complexités des deux régimes réglementaires. Ce dialogue favorise une meilleure compréhension des objectifs respectifs et conduit à des solutions concertées.

Prévention des contentieux

Une réglementation claire et cohérente contribue à réduire les litiges et les contentieux potentiels. Les parties prenantes peuvent prendre des décisions éclairées et structurer leurs transactions de manière à éviter les zones grises ou les incertitudes juridiques. Cela réduit les risques de conflits et favorise une exécution en douceur des transactions.

Confiance des investisseurs

La sécurité juridique est un facteur essentiel pour attirer les investissements. Lorsque les investisseurs ont confiance dans la stabilité et la prévisibilité du cadre juridique, ils sont plus enclins à s’engager dans des transactions financières et commerciales. Cela stimule la croissance économique et renforce la position de la région sur la scène internationale.

Suivi et actualisation

La cohérence et la sécurité juridique nécessitent un suivi continu et une actualisation des règles en fonction des développements économiques et juridiques. Les réglementations doivent évoluer pour répondre aux nouveaux défis du secteur financier tout en préservant les principes fondamentaux de protection des parties prenantes et de stabilité.

PARTIE 2 — MESURE DE L’EFFICACITÉ DES SURETÉS OHADA DANS LA GESTION DES CRÉDITS BANCAIRES

Cette seconde partie sera relative aux attentes par rapport aux sûretés OHADA (chapitre 1) et à l’efficacité relative de celles-ci (chapitre 2).

Chapitre 1 – Les attentes par rapport aux sûretés OHADA

Deux sections seront présentes ici : la fluidification des procédures de sûretés (section 1) et la mise en avant des droits des créanciers (section 2).

Section 1 — Fluidification des procédures de sûretés

On parlera ici du difficile accès au crédit bancaire (I) et de la question de l’évaluation des risques (II). Un cas de figure avec appréciation sera aussi repris (III).

I — Le difficile accès au crédit bancaire : protection des établissements bancaires

1.     Contextualisation du rôle des établissements bancaires

Les établissements bancaires au sein de l’économie moderne gèrent les flux financiers, la mobilisation de ressources monétaires et le soutien au développement économique. En tant qu’intermédiaires financiers, les banques facilitent la circulation de la monnaie, en finançant des projets d’envergure, en allouant des crédits aux individus et aux entreprises, et en fournissant des services financiers vitaux à la société dans son ensemble.

L’importance des établissements bancaires réside également dans leur capacité à agir comme garants de la confiance et de la stabilité financière. Ces institutions sécurisent les dépôts des individus et des entités, fournissant ainsi un sentiment de sécurité et d’assurance aux détenteurs de fonds. En tant que gardiens des réserves monétaires, les banques contribuent à la régulation de la masse monétaire et à la mise en œuvre de la politique monétaire d’un pays. Cette fonction de régulation a un impact significatif sur le taux d’inflation, les taux d’intérêt et la croissance économique.

Cependant, cette position centrale des établissements bancaires dans l’économie s’accompagne d’une exposition à des risques inhérents. Les crises financières passées ont démontré que la fragilité des établissements bancaires peut engendrer des répercussions dévastatrices sur l’économie dans son ensemble. C’est dans ce contexte que la protection des établissements bancaires devient cruciale pour la sauvegarde de la stabilité financière. Une faillite bancaire peut déclencher une série de réactions en chaîne, entraînant une panique bancaire, une contraction du crédit et un ralentissement économique généralisé.

2.     Analyse des réglementations communautaires

Au cœur de ces réglementations se trouve l’exigence fondamentale pour les établissements bancaires d’avoir des fonds suffisants, une disposition qui vise à garantir leur résilience face aux chocs économiques et aux fluctuations du marché. L’impératif d’une capitalisation adéquate découle de la compréhension que des fonds insuffisants peuvent potentiellement engendrer une vulnérabilité accrue, mettant en danger la viabilité de l’établissement et déstabilisant le secteur financier dans son ensemble. Cette directive renforce la confiance du public dans les institutions bancaires et prévient les risques systémiques qui pourraient découler d’une insolvabilité généralisée.

Les conséquences d’un manque de fonds dans les établissements bancaires sont loin d’être négligeables et englobent une gamme variée de répercussions économiques et sociales. En l’absence de fonds suffisants, les banques sont susceptibles de faire face à des difficultés opérationnelles, compromettant leur capacité à satisfaire les retraits des déposants et à honorer leurs obligations envers les créanciers. Ceci peut rapidement engendrer une crise de confiance, conduisant à des retraits massifs de dépôts et à une détérioration de la liquidité, créant ainsi une menace potentielle pour la stabilité financière de la région.

L’impact de cette instabilité ne se limite pas aux frontières d’une nation spécifique, mais peut se propager à l’ensemble de la région. Les liens interconnectés entre les institutions financières dans le cadre de la CEMAC peuvent amplifier les effets d’une défaillance bancaire, engendrant une contagion des risques et des perturbations économiques. Dans un tel scénario, la confiance dans le secteur bancaire régional serait compromise, entravant l’allocation efficace des ressources, freinant les initiatives d’investissement et entrainant des retombées potentielles sur le tissu économique et social.

3.     Évaluation des risques pour les établissements bancaires

L’attribution de prêts par les établissements de crédit ne se fait pas au hasard, mais plutôt au moyen de méthodes rigoureuses visant à évaluer de manière préalable les risques associés à chaque emprunteur. Cette démarche réfléchie vise à assurer la protection des établissements bancaires contre les risques d’insolvabilité potentiels, tout en contribuant à la stabilité et à la confiance dans le système financier dans son ensemble.

Parmi les méthodes utilisées par les établissements de crédit pour évaluer les risques liés aux prêts figure l’analyse minutieuse de la solvabilité de l’emprunteur. Cette évaluation prend en compte divers facteurs financiers et non financiers, tels que les antécédents de crédit, la stabilité professionnelle, les revenus et les dépenses, ainsi que la capacité de remboursement. Cette analyse permet de déterminer la probabilité que l’emprunteur puisse honorer ses obligations de remboursement, en minimisant ainsi le risque de défaillance.

Une autre méthode courante consiste à évaluer la qualité et la nature du collatéral proposé par l’emprunteur. En cas de non-remboursement, le collatéral peut être saisi par la banque pour recouvrer les pertes encourues. Cette évaluation minutieuse du collatéral, qu’il s’agisse de biens immobiliers, d’actifs financiers ou d’autres types de garanties, contribue à renforcer la protection des établissements bancaires en cas de défaut de l’emprunteur.

Par ailleurs, les banques utilisent également des modèles statistiques sophistiqués pour évaluer les risques de crédit. Ces modèles prennent en compte des variables multiples et complexes pour prédire la probabilité de défaillance. Ils peuvent s’appuyer sur des données historiques, des indicateurs économiques et des facteurs macroéconomiques pour calculer un score de crédit qui reflète la solvabilité potentielle de l’emprunteur.

L’évaluation préalable des risques est garante de la stabilité financière globale. En prévenant les prêts à haut risque et en évaluant soigneusement la capacité de remboursement de chaque emprunteur, les établissements bancaires réduisent leur exposition aux risques d’insolvabilité et limitent ainsi les pertes potentielles. Cette démarche contribue à maintenir un environnement bancaire sain, préserve la confiance des déposants et des investisseurs, et renforce la stabilité du système financier dans son ensemble.

4.     Examen des critères de prêt stricts

Ces critères rigoureux englobent divers aspects de la situation financière et personnelle des emprunteurs, tels que les antécédents financiers, la capacité de remboursement et d’autres éléments pertinents. La mise en place de ces critères stricts est motivée par la nécessité de garantir la viabilité des prêts accordés, de minimiser les risques d’insolvabilité et de maintenir la solidité financière des établissements bancaires.

L’analyse des antécédents financiers des emprunteurs constitue un aspect central de l’examen préalable des demandes de prêt. Les établissements de crédit évaluent les antécédents de paiement, les dettes existantes, les retards de paiement antérieurs et les éventuels défauts de paiement. Cette évaluation offre un aperçu de la gestion passée des obligations financières de l’emprunteur et de sa propension à respecter les termes du contrat. Les emprunteurs ayant un historique solide de paiements renforcent leur crédibilité aux yeux des prêteurs, tandis que ceux présentant des antécédents moins favorables pourraient être soumis à des conditions plus strictes ou même refusés.

La capacité de remboursement est un critère déterminant dans l’évaluation de la demande de prêt. Les établissements de crédit analysent les revenus actuels et futurs de l’emprunteur, ainsi que ses charges financières et ses dépenses courantes. Cette évaluation permet de déterminer si l’emprunteur est en mesure de gérer les paiements mensuels du prêt sans compromettre sa stabilité financière globale. Les critères de revenus et d’endettement aident à éviter le surendettement des emprunteurs et à minimiser les risques d’insolvabilité.

La raison pour laquelle ces critères stricts sont mis en place est intrinsèquement liée à la gestion prudente des risques. Les établissements de crédit ont une responsabilité envers leurs déposants, leurs actionnaires et l’économie dans son ensemble pour préserver la solidité financière de leurs opérations. Les critères stricts assurent que seules les demandes de prêt présentant un niveau acceptable de risque sont approuvées. En renforçant la probabilité de remboursement réussi, ces critères préservent la stabilité financière des emprunteurs et des prêteurs, tout en minimisant la possibilité de perturbations économiques causées par des défaillances de remboursement massives.

L’influence de ces critères stricts sur l’accès au crédit est profonde. D’une part, ils restreignent l’accès aux prêts pour les individus ou les entreprises dont la capacité financière est incertaine ou insuffisante. Cependant, d’autre part, cette restriction est essentielle pour empêcher des prêts à haut risque qui pourraient potentiellement engendrer des difficultés financières, des défauts de paiement et des retombées économiques négatives. Cette approche contribue à une distribution responsable du crédit, favorisant des prêts durables et bénéfiques pour toutes les parties impliquées.

5.     Équilibrage entre accès au crédit et risque

D’une part, l’octroi de crédit joue un rôle vital en stimulant la croissance économique, en favorisant l’investissement et en soutenant les activités commerciales. D’autre part, la nécessité de prévenir les risques d’insolvabilité exige une approche prudente pour garantir la stabilité financière des banques et la préservation de la confiance dans le système financier. Cet équilibre entre les deux aspects revêt des avantages et des inconvénients inhérents.

L’un des avantages majeurs de l’octroi de crédit est sa contribution à la croissance économique. Les prêts permettent aux individus et aux entreprises d’accéder à des ressources financières pour réaliser des projets d’investissement, développer des entreprises et générer des revenus. En facilitant l’accès au crédit, les établissements bancaires soutiennent les initiatives entrepreneuriales, stimulent l’innovation et contribuent au dynamisme économique. Cette approche favorise la création d’emplois, renforce la compétitivité et peut avoir un impact positif sur le niveau de vie de la population.

Cependant, cette expansion de l’accès au crédit ne doit pas se faire au détriment de la prudence financière. Les risques d’insolvabilité et les défauts de paiement peuvent avoir des conséquences dévastatrices sur la stabilité du système financier. Les prêts non performants peuvent entrainer des pertes financières pour les banques, affectant leur capital et leur solvabilité. Une accumulation excessive de prêts à haut risque peut compromettre la stabilité du secteur bancaire et engendrer des retombées économiques négatives, y compris une contraction du crédit et une diminution de la confiance du public dans les institutions financières.

6.     Sûretés et protection des créanciers

Les mesures de sûretés, telles que les garanties personnelles et les garanties réelles assurent dans la protection des créanciers en cas de non-remboursement et contribuent de manière significative à la confiance dans le système bancaire.

L’accès au crédit offre aux emprunteurs la possibilité de réaliser des projets et de saisir des opportunités économiques. Cependant, il comporte également des risques d’insolvabilité, où les emprunteurs pourraient être incapables de rembourser leurs dettes conformément aux termes convenus. Les établissements bancaires, dans leur quête d’équilibre entre l’expansion de l’accès au crédit et la minimisation des risques, déploient des mécanismes de protection pour atténuer les pertes potentielles en cas de défaut de paiement.

Les mesures de sûretés offrent un moyen de protéger les créanciers contre les risques d’insolvabilité. Les garanties personnelles, par exemple, impliquent l’engagement d’une tierce partie solvable à honorer les obligations de paiement de l’emprunteur en cas de défaut. Les garanties réelles, quant à elles, reposent sur la mise en gage d’actifs tangibles tels que des biens immobiliers ou des actifs financiers. En cas de non-remboursement, les créanciers ont le droit de liquider ces actifs pour recouvrer leurs pertes.

Ces mesures de sûretés renforcent la confiance des établissements bancaires dans l’octroi de prêts en réduisant les risques inhérents. Lorsqu’un emprunteur offre une garantie, il démontre son engagement envers le remboursement de sa dette, ce qui rassure les créanciers quant à leur capacité à récupérer les fonds prêtés. De plus, ces mesures réduisent la probabilité de pertes financières substantielles en cas de défaillance de l’emprunteur, ce qui renforce la stabilité financière des banques et du système financier dans son ensemble.

La contribution des mesures de sûretés à la confiance dans le système bancaire est significative. Les emprunteurs et les investisseurs ont davantage confiance dans les établissements bancaires qui adoptent des pratiques de prêt prudentes et qui prennent des mesures pour protéger leurs intérêts. Cette confiance est essentielle pour maintenir des flux financiers fluides et soutenir les activités économiques. Lorsque les emprunteurs savent que les créanciers disposent de moyens efficaces pour recouvrer leurs fonds, ils sont plus enclins à honorer leurs obligations de remboursement, ce qui contribue à maintenir la stabilité du système bancaire.

7.     Analyse des solutions proposées par OHADA

L’une des principales contributions de l’OHADA réside dans la création d’un environnement juridique cohérent et prévisible en ce qui concerne les sûretés. Les dispositions OHADA permettent d’établir des cadres réglementaires uniformes et transparents pour l’octroi et la réalisation des garanties. Cette cohérence juridique facilite la compréhension et l’application des mécanismes de sûretés, réduisant ainsi l’incertitude et les risques juridiques pour les établissements bancaires et les emprunteurs.

En outre, les dispositions OHADA offrent des mécanismes de protection renforcée pour les créanciers. Par exemple, les règles de publicité des sûretés garantissent que les tiers ont accès aux informations pertinentes sur les garanties enregistrées, ce qui permet de prévenir les conflits d’intérêts et de garantir une exécution appropriée en cas de défaut de l’emprunteur. De plus, les procédures de réalisation des garanties sont simplifiées et transparentes, ce qui facilite le processus de recouvrement pour les créanciers.

L’OHADA propose également des dispositions spécifiques pour des types de sûretés tels que le nantissement de créances, le nantissement de fonds de commerce et les hypothèques. Ces mécanismes offrent aux établissements bancaires une gamme d’options pour sécuriser leurs prêts en fonction des circonstances spécifiques de chaque emprunteur. Par exemple, le nantissement de fonds de commerce permet aux entreprises de mettre en gage leur activité en tant que garantie, ce qui peut être particulièrement utile pour les entreprises opérant dans des secteurs où les actifs physiques sont moins prédominants.

Il est clair que ces dispositions sont conçues pour améliorer la protection des établissements bancaires en fournissant un cadre juridique clair, prévisible et efficace pour les opérations de sûretés. Ces solutions aident à réduire les risques d’insolvabilité en renforçant la position des créanciers et en facilitant la récupération en cas de défaut. En garantissant un environnement favorable à la sécurisation des prêts, l’OHADA contribue à la stabilité financière en renforçant la confiance des établissements bancaires et des emprunteurs dans le système de crédit régional.

8.     Étude de cas :

Pour illustrer l’efficacité des mesures de sûretés établies par l’OHADA, examinons un cas hypothétique mettant en scène une entreprise qui sollicite un prêt auprès d’une banque en Afrique de l’Ouest. 

L’entreprise fictive X opère dans un secteur hautement concurrentiel, mais elle a rencontré des problèmes de liquidités en raison de la baisse de la demande de ses produits. Dans le but de réorganiser ses activités et de renouer avec la rentabilité, X décide de solliciter un prêt auprès d’une banque régionale.

Étant consciente des risques liés à l’insolvabilité, la banque exige que X fournisse des garanties en échange du prêt demandé. X propose de mettre en gage une partie de son équipement de fabrication en tant que garantie réelle. Conformément aux dispositions OHADA, cette garantie réelle est enregistrée auprès des autorités compétentes, assurant ainsi sa publicité et sa validité.

En outre, la banque exige également une garantie personnelle de la part des actionnaires de X. Ces actionnaires, en tant que tierces parties solvables, s’engagent à rembourser le prêt en cas de défaillance de l’entreprise. Cette garantie personnelle est également enregistrée conformément aux procédures OHADA.

Quelques mois après avoir obtenu le prêt, X rencontre des difficultés financières accrues en raison de la persistance de la baisse de la demande. L’entreprise lutte pour maintenir ses opérations et son flux de trésorerie positif. Finalement, X est confrontée à un risque réel d’insolvabilité et est incapable de respecter ses obligations de remboursement envers la banque.

Dans cette situation, les mesures de sûretés mises en place conformément aux dispositions OHADA entrent en jeu. La garantie réelle sur l’équipement de fabrication permet à la banque de procéder à la réalisation de cet actif et de recouvrer une partie du montant du prêt impayé. De plus, la garantie personnelle des actionnaires intervient également, obligeant les actionnaires à honorer leur engagement financier envers la banque.

En conséquence, les mesures de sûretés OHADA ont permis à la banque de minimiser les pertes résultant de l’insolvabilité de X. La mise en place de garanties réelles et personnelles a renforcé la position de la banque en tant que créancier sécurisé, lui permettant de recouvrer une partie substantielle du prêt impayé et de protéger ses intérêts financiers.

II — La question de l’évaluation des risques : le haut niveau de risque d’insolvabilité 

1.     Analyse des facteurs de risque

L’évaluation des risques d’insolvabilité au sein des contrées africaines est une tâche complexe, influencée par une combinaison de facteurs économiques et sociaux intriqués. Cette analyse se penche sur les éléments majeurs qui contribuent à la présomption d’un haut niveau de risque d’insolvabilité en Afrique, en mettant en évidence des aspects tels que la volatilité économique, le chômage persistant, la précarité financière des ménages et les défis structurels qui peuvent entraver la capacité de remboursement des emprunteurs.

Volatilité économique

La volatilité économique est un phénomène largement répandu dans de nombreuses économies africaines. Les fluctuations importantes dans les indicateurs macroéconomiques tels que le taux de croissance du PIB, l’inflation et les taux de change créent un environnement d’incertitude pour les entreprises et les ménages. Ces fluctuations peuvent impacter les revenus, la stabilité des entreprises et la capacité à rembourser les prêts. Les changements soudains dans l’économie peuvent mettre en péril la viabilité financière des emprunteurs, entraînant ainsi un risque accru d’insolvabilité.

Chômage persistant

Le chômage persistant constitue un défi majeur en Afrique. Les taux de chômage élevés limitent les opportunités d’emploi et de revenus pour de nombreux individus. La prévalence du chômage peut rendre difficile la capacité des emprunteurs à rembourser leurs prêts, en particulier pour les emprunteurs individuels et les micro-entrepreneurs. Les périodes de chômage prolongées peuvent également épuiser les épargnes et les actifs, augmentant ainsi le risque d’insolvabilité.

Précarité financière des ménages

La précarité financière est un autre facteur prépondérant contribuant au risque d’insolvabilité. De nombreux ménages en Afrique sont confrontés à des revenus faibles et irréguliers, rendant difficile la gestion des dépenses quotidiennes et des engagements financiers, tels que les remboursements de prêts. Les fluctuations des revenus et les dépenses imprévues peuvent rapidement entraîner un cycle d’endettement et d’insolvabilité, en particulier lorsque les emprunteurs n’ont pas d’épargne de secours.

Défis structurels :

Les défis structurels tels que l’accès limité à l’éducation, aux soins de santé et aux infrastructures de base peuvent également influencer la capacité de remboursement des emprunteurs. Les coûts élevés liés à l’éducation et aux soins de santé peuvent exacerber les problèmes financiers des ménages et restreindre leur capacité à générer des revenus suffisants pour rembourser les prêts. De plus, les infrastructures limitées peuvent entraver le développement économique et la création d’entreprises viables, contribuant ainsi au risque d’insolvabilité.

2.     Impact des indicateurs financiers

Pour estimer le risque d’insolvabilité d’un emprunteur, les banques se tournent vers divers indicateurs financiers et ratios, qui offrent un aperçu objectif de la capacité de l’emprunteur à rembourser son prêt. Parmi ces indicateurs, le ratio dette/revenu, la capacité de remboursement, etc. jouent un rôle essentiel dans la détermination du niveau de risque.

Ratio Dette/Revenu

Le ratio dette/revenu est l’un des indicateurs financiers les plus fondamentaux pour évaluer la santé financière d’un emprunteur. Il exprime la proportion du revenu de l’emprunteur qui est consacrée au remboursement des dettes. Ce ratio offre une perspective quant à la charge financière que représente le service de la dette pour l’emprunteur. Les banques fixent souvent un seuil maximal acceptable pour ce ratio, au-delà duquel l’emprunteur peut être considéré comme étant à risque. Un ratio élevé indique que l’emprunteur consacre une part importante de son revenu au remboursement des dettes, ce qui peut compromettre sa capacité à faire face à d’autres dépenses essentielles.

Capacité de Remboursement

La capacité de remboursement est un indicateur qui évalue si l’emprunteur dispose des flux de trésorerie suffisants pour honorer les paiements périodiques de son prêt. Ce calcul prend en compte le revenu de l’emprunteur, les dépenses mensuelles et la charge de la dette actuelle. La comparaison entre le revenu disponible et la somme totale des paiements de dette prévus permet de déterminer si l’emprunteur peut maintenir ses obligations financières de manière soutenue. Une capacité de remboursement insuffisante indique un risque plus élevé d’insolvabilité.

L’analyse des indicateurs financiers fournit une évaluation objective et quantitative du risque d’insolvabilité d’un emprunteur. En les examinant conjointement, les établissements bancaires peuvent prendre des décisions éclairées sur l’octroi de crédit, en minimisant les risques et en garantissant la stabilité de leur portefeuille de prêts. Cette approche axée sur les indicateurs financiers renforce la prudence dans l’attribution de crédit et contribue à la préservation de la stabilité financière.

3.     Rôle des documents requis

Lorsqu’un emprunteur soumet une demande de crédit, les établissements bancaires exigent une gamme de documents pour évaluer la capacité de l’emprunteur à rembourser le prêt et pour estimer le risque d’insolvabilité associé. Ces documents fournissent aux banques des informations financières, opérationnelles et personnelles qui contribuent à une évaluation approfondie de la viabilité du prêt :

Relevés bancaires

Les relevés bancaires fournissent un aperçu détaillé des flux de trésorerie de l’emprunteur. Ils permettent aux établissements bancaires de suivre les entrées et les sorties de fonds, les dépenses régulières et les transactions inhabituelles. L’analyse des relevés bancaires permet de vérifier la stabilité financière de l’emprunteur, de détecter tout modèle de dépenses excessives ou de revenus irréguliers, et d’évaluer la propension de l’emprunteur à honorer ses obligations de remboursement.

Bilans financiers

Les bilans financiers offrent un aperçu global de la situation financière de l’emprunteur. Ils présentent les actifs, les passifs et les capitaux propres de l’emprunteur à un moment donné. Les bilans financiers permettent aux banques de comprendre la structure financière de l’emprunteur, la répartition de ses actifs et dettes, ainsi que sa capacité à générer des bénéfices. L’analyse de ces informations aide les banques à évaluer la solvabilité de l’emprunteur et sa capacité à rembourser le prêt.

Preuves de revenus

Les preuves de revenus, sous forme de fiches de paie, de déclarations de revenus ou de relevés comptables pour les entreprises, jouent un rôle essentiel dans l’évaluation de la capacité de l’emprunteur à générer un flux de trésorerie stable. Ces documents permettent aux banques de vérifier la source et la régularité des revenus de l’emprunteur. En comparant les revenus avec les obligations financières existantes, les établissements bancaires peuvent estimer la capacité de l’emprunteur à honorer les paiements du prêt sans compromettre d’autres dépenses essentielles.

Historique de crédit

L’historique de crédit, qui détaille les antécédents de paiement et les dettes passées de l’emprunteur, fournit une perspective précieuse sur la fiabilité financière de l’individu ou de l’entreprise. Les établissements bancaires utilisent les rapports de crédit pour évaluer la discipline de remboursement, les comportements d’emprunt passés et l’utilisation du crédit par l’emprunteur. Un bon historique de crédit peut indiquer une gestion responsable des dettes et renforcer la confiance dans la capacité de remboursement.

En rassemblant et en analysant ces documents, les établissements bancaires peuvent établir une image holistique de la situation financière de l’emprunteur. Cette évaluation approfondie contribue à la prise de décision éclairée sur l’octroi de crédit en minimisant les risques potentiels. Les documents requis jouent un rôle crucial dans la réduction du risque d’insolvabilité en fournissant des données tangibles pour évaluer la solvabilité et la capacité de remboursement de l’emprunteur.

4.     Méthodes d’évaluation du risque futur

Au-delà de l’analyse des données financières passées et actuelles, les banques utilisent des méthodes et des modèles sophistiqués pour anticiper la probabilité de remboursement futur et pour estimer le risque d’insolvabilité. Sans être exhaustifs, nous pouvons citer :

Scénarios économiques et tendances du marché

Les établissements bancaires intègrent souvent une gamme de scénarios économiques possibles dans leurs méthodes d’évaluation du risque futur. Ces scénarios englobent des projections économiques positives, neutres et négatives, reflétant différentes trajectoires macroéconomiques. L’analyse de ces scénarios permet de modéliser comment les variations potentielles dans les taux de croissance, l’inflation, les taux d’intérêt et d’autres indicateurs pourraient impacter la capacité de l’emprunteur à rembourser le prêt. Les tendances du marché, telles que les évolutions sectorielles et les facteurs externes, sont également prises en compte pour évaluer les risques spécifiques liés à l’activité de l’emprunteur.

Modèles de scoring de crédit

Les établissements bancaires utilisent des modèles de scoring de crédit sophistiqués pour évaluer le risque d’insolvabilité. Ces modèles intègrent une multitude de variables, y compris les données financières historiques, les informations personnelles et professionnelles de l’emprunteur, et les données macroéconomiques. Les algorithmes utilisés dans ces modèles attribuent des scores aux emprunteurs en fonction de leurs caractéristiques et de leurs antécédents. Les scores de crédit reflètent la probabilité que l’emprunteur puisse faire face à ses obligations de remboursement. Les modèles de scoring de crédit sont continuellement affinés grâce à l’apprentissage automatique et à l’analyse prédictive.

5.     L’importance des mesures de sûretés

Dans un environnement financier caractérisé par un haut niveau de risque d’insolvabilité, les mesures de sûretés jouent un rôle inestimable en renforçant la confiance des créanciers et en offrant des recours en cas de non-remboursement. Les garanties personnelles et réelles, inscrites dans le cadre des contrats de crédit, ont pour objectif de protéger les créanciers contre les risques liés aux emprunteurs à risque élevé.

Renforcement de la confiance des créanciers 

Lorsqu’un environnement économique est marqué par une instabilité et des incertitudes, les créanciers sont naturellement enclins à être plus prudents lors de l’octroi de crédit. Les mesures de sûretés, qu’elles soient personnelles ou réelles, agissent comme des garde-fous qui atténuent les inquiétudes des créanciers. Les garanties fournies par les emprunteurs rassurent les prêteurs en leur offrant un mécanisme de protection contre les risques d’insolvabilité. Cette assurance renforce la confiance des créanciers, stimule leur volonté d’octroyer des crédits et contribue à maintenir la fluidité du flux de crédit dans l’économie.

Recours en cas de non-remboursement

Les mesures de sûretés, qu’elles soient personnelles ou réelles, fournissent des recours légaux aux créanciers en cas de non-remboursement de l’emprunteur. Les garanties personnelles impliquent l’engagement personnel de l’emprunteur ou d’un tiers à rembourser le prêt, tandis que les garanties réelles reposent sur des actifs spécifiques offerts en garantie du prêt. En cas de défaillance de l’emprunteur, les créanciers peuvent recourir à ces garanties pour recouvrer leur dû. Cela réduit le risque financier pour les prêteurs et contribue à minimiser les pertes potentielles en cas de défaut de paiement.

Stimulation de l’accès au crédit :

Dans un contexte de haut risque d’insolvabilité, l’accès au crédit peut devenir restrictif pour de nombreux emprunteurs. Cependant, les mesures de sûretés jouent un rôle essentiel en rendant l’accès au crédit plus viable, même pour ceux considérés comme à risque. Les emprunteurs ayant la possibilité de fournir des garanties personnelles ou réelles sont plus susceptibles de convaincre les prêteurs de leur capacité à honorer leurs obligations de remboursement. Cela permet d’élargir l’accès au crédit à un éventail plus large d’emprunteurs, tout en garantissant la protection des créanciers.

6.     Facteurs imprévisibles

Ces facteurs, tels que les événements économiques mondiaux, les catastrophes naturelles et les changements politiques, échappent souvent au contrôle des banques et peuvent avoir un impact significatif sur la stabilité financière.

Événements économiques mondiaux

Les événements économiques mondiaux, tels que les crises financières internationales, les fluctuations des taux de change, et les récessions dans des économies clés, peuvent avoir des répercussions profondes sur les emprunteurs et leur capacité à rembourser leurs dettes. Par exemple, une récession mondiale peut entraîner une diminution des revenus, une augmentation du chômage et une baisse de la demande, ce qui peut affecter la solvabilité des emprunteurs. Les établissements bancaires doivent être préparés à ces chocs économiques mondiaux en élaborant des plans de gestion des risques qui tiennent compte de différentes trajectoires économiques.

Catastrophes naturelles

Les catastrophes naturelles, telles que les ouragans, les tremblements de terre et les inondations, peuvent avoir des conséquences dévastatrices sur les économies régionales et locales. Ces événements imprévisibles peuvent causer des perturbations majeures dans les entreprises et les ménages, rendant difficile le respect des obligations de remboursement. Les établissements bancaires doivent anticiper ces risques en évaluant les emprunteurs en fonction de leur exposition aux catastrophes naturelles et en élaborant des plans d’urgence pour gérer les prêts dans de telles situations.

Changements politiques

Les changements politiques, tels que les modifications de réglementation, les décisions gouvernementales ou les conflits internationaux, peuvent également influencer le risque d’insolvabilité. Par exemple, des changements de réglementation peuvent affecter les conditions de marché et la rentabilité des entreprises, ce qui peut à son tour affecter leur capacité à rembourser leurs dettes. Les établissements bancaires doivent surveiller attentivement l’évolution du paysage politique et anticiper les risques en ajustant leurs pratiques de prêt et en diversifiant leurs portefeuilles.

7.     Études de cas :

Étude de cas 1 : Entreprise A, Secteur de la construction

L’entreprise A, active dans le secteur de la construction, a connu une période difficile en raison d’une conjoncture économique défavorable marquée par une baisse de la demande et une augmentation des coûts. Face à des difficultés de trésorerie, l’entreprise a lutté pour honorer ses obligations financières, y compris le remboursement de prêts contractés pour financer des projets de construction.

Dans cette situation, les mesures de sûretés entrent en jeu. Les créanciers de l’entreprise A disposent de garanties réelles, telles que des hypothèques sur des biens immobiliers de l’entreprise, en tant que sécurité pour les prêts accordés. Lorsque l’entreprise a commencé à éprouver des difficultés financières, les créanciers ont pu exercer leurs droits en vertu de ces mesures de sûretés. Ils ont initié des procédures de recouvrement en vendant les biens hypothéqués pour recouvrer les sommes dues.

L’impact des mesures de sûretés a été significatif dans ce cas. Les créanciers disposaient de recours pour minimiser leurs pertes et recouvrer une partie de leurs prêts. Ces mesures ont également contribué à assurer une certaine stabilité dans le secteur de la construction en empêchant des défaillances généralisées qui auraient pu avoir des répercussions économiques plus larges.

Étude de cas 2 : Individu B, Crédit à la Consommation

L’individu B, un consommateur, a contracté plusieurs prêts à la consommation pour financer des dépenses courantes et des achats non essentiels. Cependant, en raison d’une perte d’emploi et de difficultés financières, l’individu B s’est retrouvé dans une situation d’insolvabilité. Les paiements en retard et les dettes accumulées ont créé une pression financière insoutenable.

Dans ce cas, les mesures de sûretés jouent un rôle indirect. Bien que les prêts à la consommation n’impliquent pas toujours des garanties réelles, les créanciers peuvent utiliser des méthodes de recouvrement pour recouvrer les dettes impayées. Cela peut inclure la saisie de biens ou le recours à des agences de recouvrement.

L’expérience de l’individu B met en évidence l’importance d’une gestion prudente des dettes et d’une évaluation réaliste de la capacité de remboursement. Les mesures de sûretés, même sous des formes indirectes, rappellent l’importance d’emprunter de manière responsable.

III — Cas de figure et appréciation

La fluidification des procédures de sûretés et assurer que le créancier recouvre sa créance est la principale priorité de l’OHADA avec les actes uniformes. Pour cela, il faudrait leur donner le caractère obligatoire sur le droit national. C’est justement ce qui a été rappelé dans un arrêt de la CCJA^[99] :

Cas 1^[100]

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Assemblée plénière, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique foraine tenue le 04 novembre à Yaoundé (Cameroun) où étaient présents :

Messieurs Marcel SEREKOÏSSE SAMBA, Président Abdoulaye Issoufi TOURE, Premier Vice-président

Madame Flora DALMEIDA MELE, Second Vice-président Messieurs Namuano Francisco Dias GOMES, Juge, Rapporteur

Victoriano OBIANG ABOGO, Juge Idrissa YAYE, Juge Djimasna N’DONINGAR, Juge et Maître Paul LENDONGO, Greffier en chef,

Sur le pourvoi enregistré au greffe de la Cour de céans le 29 avril 2008 sous le numéro n° 025/2008/PC et formé par Maître Etienne ABESSOLO, Avocat au Barreau du Cameroun, Immeuble Direction Générale ORANGE CAMEROUN, Boulevard de la Liberté BP 15211 Douala, agissant au nom et pour le compte de Amity Bank Cameroon SA, dont le siège est à l’Avenue De Gaulle à Douala, BP 2705 (République du Cameroun), dans la cause l’opposant aux Établissements SATRA Express Voyage, entreprise individuelle du sieur AOUDOU BASSIROU, ayant son siège à la Rue Manguiers au quartier Bonapriso BP 11316 Douala (République du Cameroun),

En cassation de l’arrêt N° 107/REF rendu le 14 juillet 2004 par la Cour d’Appel du Littoral à Douala (Cameroun), statuant en matière civile et commerciale, dont le dispositif est le suivant :

« EN LA FORME :

Reçoit l’appel ;

AU FOND : Infirme la décision entreprise ; Statuant à nouveau ; Constate que l’inscription est tardive car faite en violation de l’article 3 alinéa 1 de la loi du 18 janvier 1851 relative au nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement ; Constate que AMITY BANK a violé l’article 7 (5) de la convention ; Dit que AMITY BANK a commis une voie de fait en saisissant les camions des Établissements SATRA ; Déclare nul le nantissement contenu dans la convention de crédit n° 3033 du répertoire de Maître Marceline ENGANLIM en date du 22 juin 2001 ; Déclare nulles les saisies appréhension pratiquées sur les camions et plateaux des Établissements SATRA EXPRESS VOYAGE suivant procès-verbaux des 12, 23 et 24 septembre 2002 et 14 octobre 2002 de Maître KAMWA Gabriel, huissier de justice à Douala ;

Ordonne en conséquence la mainlevée desdites saisies et la restitution desdits camions et plateaux aux Établissements SATRA EXPRESS VOYAGE sous astreinte de 200 000 francs par jour de retard à compter de la notification du présent arrêt ;

Condamne AMITY BANK aux dépens distraits au profit de Maître NJOMBIE Avocat

aux offres de droit ; » ;

La requérante invoque à l’appui de son pourvoi les deux moyens de cassation tels qu’ils figurent à la requête annexée au présent arrêt ;

Sur le rapport de Monsieur Namuano Francisco DIAS GOMES, Juge ;

Vu les articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il ressort des pièces du dossier de la procédure qu’Amity Bank et les Ets SATRA Express Voyage ont signé le 22 juin 2001 une convention aux termes de laquelle la première prêtait à la seconde, une somme de 450 000 000 FCFA remboursable en un an pour l’acquisition de véhicules semi-remorques, notamment 20 camions RENAULT 340 et 09 plateaux remorques SAT ; que pour sûreté et paiement de sa dette, SATRA Express Voyage a affecté en nantissement les 20 camions et 09 plateaux remorques ; que l’article 7 de la convention stipulait : « Que le requérant (ETS SATRA EXPRESS), affecte en nantissement au profit de la Banque (AMITY), conformément à l’Acte uniforme portant organisation des sûretés et à la loi du 18 janvier 1951 dans ses dispositions non contraires, 20 camions et 09 plateaux remorques… En conséquence le présent gage fera l’objet d’une inscription au greffe du Tribunal compétent, à l’intérieur du double délai de 15 jours suivant la date de l’acte de nantissement et d’un mois à compter de la livraison du matériel sur les lieux de son installation » ; que l’inscription du nantissement a été faite par Amity Bank au greffe du Tribunal de première instance de Douala-Bonanjo le 28 juin 2002 soit pratiquement un an après l’acte constitutif de nantissement, sans mentionner ledit nantissement sur certaines cartes grises des véhicules ainsi nantis ; qu’au bout de dix (10) mois, SATRA Express Voyage qui ne parvenait pas à honorer ses engagements demanda un rééchelonnement de sa dette ; que les parties signèrent alors un protocole d’accord homologué par le juge des conciliations et dans lequel les Ets SATRA reconnaissaient devoir la somme de 619 513 086 FCFA qu’ils s’engageaient à rembourser en 33 mensualités de 24 409 139 FCFA chacune en principal, intérêts et frais compris à compter du 31 mars 2002 jusqu’en novembre 2004 ; que les garanties initialement consenties restaient maintenues et une clause prévoyait l’exigibilité anticipée de l’intégralité de la dette en cas de défaillance du débiteur ; que six (6) mois plus tard, des 146 454 834 FCFA attendus par Amity Bank, Satra Express Voyage ne versa que la somme de 48 861 130 FCFA ; que devant cette défaillance et dans la crainte de voir la valeur de ses garanties diminuer, Amity Bank faisait jouer la clause d’exigibilité anticipée et faisait pratiquer une saisie-appréhension sur douze (12) camions et plateaux remorques les 12, 23, 24 septembre et 14 octobre 2002 ; que par exploit du 22 octobre 2002, Satra Express Voyage engagea une action en nullité de la saisie pratiquée, introduisit une demande additionnelle en nullité du nantissement et sollicita que le juge ordonne la suspension des opérations de saisie, demande qui fut rejetée par le juge du contentieux de l’exécution du Tribunal de première instance de Douala-Bonanjo ; que les opérations continuèrent donc jusqu’à la vente totale des biens saisis qui s’est effectivement déroulée le 07 décembre 2002 ; que sur l’action en nullité de la saisie après plusieurs renvois le juge rendit l’Ordonnance n° 703 du 10 juin 2003, déboutant les Ets SATRA Express Voyage ; que les Ets Satra Express Voyage relevèrent appel de cette décision ; que la Cour d’appel du Littoral à Douala, par l’Arrêt n° 107/REF du 14 juillet 2004, infirmait la décision attaquée et statuant à nouveau faisait droit à toutes les demandes présentées par les Ets SATRA Express Voyage ; arrêt dont pourvoi ;

Attendu que par lettre n° 293/2008/G5 du 02 juillet 2008 le Greffier en chef de la Cour de céans a tenté de joindre les Établissements SATRA Express Voyages afin de leur signifier, en application des articles 29 et 30 du Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, le recours en cassation formé par Amity Bank SA ; que cette correspondance est demeurée sans suite ; que le principe du contradictoire ayant été respecté, il y a lieu d’examiner le présent recours ;

Sur le premier moyen toutes branches réunies tiré de la violation de l’article 10 du Traité du 17 octobre 1993 relatif a l’harmonisation du droit des affaires en Afrique et des articles 95 et 150 de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés

Attendu que Amity Bank fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir violé les articles 10 du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique et 95 et 150 de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés, au motif que l’annulation du nantissement convenu entre les parties a été prononcée pour inscription tardive de celui-ci au registre de commerce, en application de l’article 7 de la convention notariée n° 3043 du 22 juin 2001 et sur le fondement de l’article 3 de la loi du 18 janvier 1951 relative au nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement ;

Attendu en effet, qu’aux termes de l’article 10 du Traité : « Les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les États Parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure. » ; que l’article 95 de l’Acte Uniforme portant organisation des Suretés dispose que : « Le nantissement du matériel et des véhicules automobiles ne produit effet que s’il est inscrit au registre du commerce et du crédit mobilier… » ; et enfin l’article 150 du même Acte Uniforme portant organisation Sûretés : « sont abrogées toutes les dispositions antérieures contraires à celles du présent Acte Uniforme… » ;

Attendu que la Cour d’Appel, pour annuler le nantissement et infirmer l’ordonnance entreprise, a motivé ainsi : « Qu’en omettant de respecter les termes de la convention qu’elle a librement choisi de signer, Amity Bank a non seulement violé l’article 3 aliéna 1 de la loi du 18 janvier 1951 relative au nantissement, de l’outillage et du matériel d’équipement, mais a aussi violé l’article 7 alinéa 5 de la convention signée le 22 juin 2001 avec les Établissements SATRA EXPRESS » ; que la Cour d’Appel, en se référant dans l’arrêt querellé aux dispositions d’une loi nationale antérieure et contraire à celles de l’AUS, pour annuler le nantissement et les saisies, viole manifestement les articles visés au moyen ; qu’il y a lieu de casser l’arrêt attaqué, d’évoquer et statuer sur le fond sans qu’il soit besoin d’analyser l’autre moyen de cassation ;

Sur l’évocation

Attendu que par requête enregistrée au Greffe de la Cour d’Appel du Littoral à Douala le 24 juin 2003, les Établissements SATRA Express Voyages, ayant pour conseil Maître NJOMBIE Flaubert, Avocat au Barreau du Cameroun, BP 1009 Douala, ont relevé appel contre l’Ordonnance n° 703 rendue le 10 juin 2003 par le Juge du contentieux de l’exécution du Tribunal de première instance de Douala-Bonanjo dans l’affaire qui les oppose à Amity Bank S.A ;

Attendu qu’au soutien de leur appel les Ets SATRA Express Voyages, pour parvenir à l’infirmation de l’ordonnance, invoquent la nullité du nantissement et des saisies pratiquées sur les véhicules, du fait de l’inscription tardive et de l’absence d’autorisation de la juridiction compétente pour pratiquer les saisies-appréhensions ; qu’ils reprochent au Juge du contentieux de l’exécution d’avoir fait une mauvaise appréciation des faits et d’avoir violé la loi ; que l’Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés, en son article 95, a prescrit l’inscription du nantissement pour les besoins de publicité, afin de rendre celui-ci opposable aux tiers à compter de cette inscription, mais n’a pas règlementé les délais d’inscription, qui pourtant doivent être prescrits pour validité de celle-ci ; qu’il appert qu’il faut faire appel à la loi du 18 janvier 1951 relative au nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement professionnel qui, elle règlemente les délais relatifs à l’inscription du nantissement en son article 3 alinéa 1er lequel stipule que : « A peine de nullité, le nantissement doit être inscrit dans les conditions requises par les article 10 et 11 de la loi du 17 mars 1909 et dans un délai de 15 jours à compter de la date de l’Acte constitutif de nantissement » ; que les articles 10 et 11 de la loi du 17 mars 1909 prescrivent pour la validité du nantissement la forme notariée et son inscription, à peine de nullité, dans la quinzaine de la date de l’acte constitutif de nantissement ; que la convention signée entre Amity Bank et les Établissements SATRA Express Voyages en son article 7 stipulait que « … le présent gage fera l’objet d’une inscription au greffe du tribunal compétent à l’intérieur du double délai de 15 jours suivant la date de l’acte de nantissement et d’un mois à compter de la livraison du matériel sur les lieux de son installation » ; qu’en procédant à l’inscription du nantissement au greffe du Tribunal de première instance de Douala-Bonanjo le 28 juin 2002 soit un an après l’acte constitutif de nantissement dressé le 22 juin 2001, il y a violation des articles 10 et 11 de la loi du 17 mars 1909 sur la validité du nantissement par Amity Bank ; que l’acte constitutif du nantissement répond à deux critères : la forme notariée et l’inscription dans les quinze jours après l’acte constitutif ; que dès lors qu’un de ces critères fait défaut le nantissement doit être déclaré nul ; qu’il échet d’infirmer l’ordonnance attaquée et de déclarer le nantissement nul pour inscription tardive et par voie de conséquence annuler les saisies appréhensions pratiquées car ayant leur fondement dans un acte nul ; qu’il y a lieu de déclarer Amity Bank coupable de voies de fait, d’ordonner la mainlevée des saisies et la restitution aux Établissements SATRA Express Yoyages des camions saisis sous astreinte de 2 000 000 de francs par jour de retard à compter de l’assignation ;

Attendu que dans ses répliques du 07 juin 2004, Amity Bank rétorque que le législateur de l’OHADA dans l’acte uniforme portant sûretés dispose en son article 95 que : « le nantissement du matériel et des véhicules automobiles ne produit effet que s’il est inscrit au Registre du commerce et du crédit mobilier », que le législateur OHADA n’a pas voulu assortir l’inscription d’un délai et n’a pas non plus renvoyé aux lois nationales des États parties pour y supplier en cas de carence ; que la loi évoquée par les Établissements SATRA Express Voyages n’est plus applicable ; qu’en sus les termes de la convention de crédit signée entre les parties le 22 juin 2001 sont une reproduction mécanique des formulaires contenus dans les ordinateurs des notaires, qu’on ne saurait invoquer à l’encontre de Amity Bank l’article 1134 du code civil relatif aux conventions pour arguer qu’il y a eu violation de l’article 7 de la convention signée le 22 juin 2001 ; que Amity Bank étant munie d’un titre exécutoire, l’autorisation de la juridiction compétente pour saisir n’est plus nécessaire ; que la restitution des camions n’a plus sa raison d’être, dès lors que le nantissement entre les parties est valable et que la vente a déjà eu lieu avant même que l’ordonnance soit rendue ; qu’il ya lieu de débouter les Établissements SATRA Express Voyages de leurs demandes comme non fondées et de confirmer l’ordonnance entreprise ;

Attendu que les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les États Parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ; que l’application des Actes uniformes OHADA dans les matières qu’ils régissent n’est donc pas une faculté, mais bien une obligation qui s’impose dans leur application aux juridictions nationales ; qu’il est constant qu’en l’espèce le nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles est bel et bien régi par l’Acte uniforme portant organisation des sûretés ; que le nantissement du matériel et des véhicules automobiles ne produit effet que s’il est inscrit au Registre du commerce et du crédit mobilier ; que l’inscription du nantissement n’est enfermée dans aucun délai dont le non — respect annulerait le nantissement convenu ; que donc le nantissement des 20 camions et 09 plateaux remorques conclu entre Amity Bank et les Ets SATRA Express Voyage est parfaitement valide et qu’en statuant comme il l’a fait, le Juge du contentieux de l’exécution a fait une bonne appréciation des faits et une saine application de la loi ; qu’en conséquence il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise ;

Attendu que les Établissements SATRA Express Voyages ayant succombé il y a lieu

de les condamner aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement,

Après en avoir délibéré,

Casse l’Arrêt n° 107/REF rendu le 14 juillet 2004 par la Cour d’appel du Littoral à Douala ;

Évoquant et statuant à nouveau,

Confirme l’ordonnance entreprise ;

Condamne les Établissements SATRA Express Voyages aux dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

Le Président

Le Greffier en chef

Dans cette affaire, il est question de nantissement de matériels professionnels et de véhicules automobiles, une situation tombant sous la juridiction de l’acte uniforme sur les sûretés. Le créancier a eu connaissance de celui-ci et a fait application des dispositions de cet acte, ce qu’a confirmé la CCJA. Pour certains créanciers, la procédure peut alors être plus rapide si les règles à suivre sont codifiées d’avance dans un texte unique. L’absence de ces dispositions aurait contraint les créanciers à suivre le droit national qui ne pourrait pas s’avérer aussi détaillé dans son application, d’où l’intérêt de l’acte uniforme sur les sûretés.

Ce dernier, comme il a été développé plus tôt, se targue également d’être formalisateur. C’est une qualité dont peuvent faire usage certains débiteurs afin de ne pas procéder au paiement de leur créance. Seulement, cette qualité ne peut jouer dans toutes les situations, comme on peut le voir dans l’affaire suivante :

Cas 2^[101]

Troisième chambre

Audience publique du 24 février 2021

Pourvoi : n° 043/2021/PC du 10/02/2022

Affaire : C X (Conseils : SCPA GENI & KEBE, Avocat à la Cour)

Contre

Ad A (Conseils : SCPA BA & OUMAIS, Avocats à la Cour)

Arrêt N° 049/2022 du 24 février 2022

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Troisième chambre, a rendu l’Arrêt suivant, en son audience publique du 24 février 2022 où étaient présents :

Messieurs Mahamadou BERTE, Président,

Arsène Jean Bruno MINIME, Juge

Mounetaga DIOUF, Juge, Rapporteur

et Maître Louis Kouamé HOUNGBO, Greffier,

Sur le renvoi, enregistré au greffe de la Cour de céans le 10 février 2021, sous le numéro 043/2021/PC, de la Cour suprême du Sénégal, par ordonnance n° 44 du 09 septembre 2019 consécutif au pourvoi, formé par la SCPA GENI & KEBE, avocats à la Cour, demeurant au 47 Boulevard de la République, immeuble SORANO, Dakar-Sénégal, agissant au nom et pour le compte de dame C X, demeurant au quartier Liberté 6 Extension, lot n° 6 Dakar-Sénégal, dans la cause qui l’oppose au sieur Ad A, demeurant au quartier Liberté 2, villa n° 1558, Dakar-Sénégal, ayant pour conseil la SCPA BA & OUMAIS, Avocats à la Cour, demeurant à Dakar-Sénégal, Avenue Ac B, immeuble Ab Aa, 12°”° étage, appartement n° 123, en cassation de l’arrêt n° 321 du 24 décembre 2018 rendu par la Cour d’Appel de Dakar et dont le dispositif est le suivant :

« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;

Vu l’ordonnance de clôture ;

Au fond

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Condamne l’appelante aux dépens ».

La requérante invoque à l’appui de son pourvoi le moyen unique de cassation tel qu’il figure à la requête annexée au présent arrêt ;

Sur le rapport de Monsieur Mounetaga DIOUF, Juge ;

Vu les articles 13, 14 et 15 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que sur assignation, par le sieur Ad A, de la dame C X, en paiement de la somme de 56 000 000 FCFA à titre de réparation de préjudice subi, en validation d’hypothèque conservatoire forcée inscrite sur l’immeuble AW19/A à distraire du titre foncier n° 18 645/GR et en transformation de ladite hypothèque provisoire en hypothèque définitive jusqu’à concurrence de la somme de 18 000 000 FCFA outre les frais, intérêts, agios et commissions, le tribunal de grande instance hors classe de Dakar faisait, par jugement n° 1127 du 22 août 2017, droit aux demandes du sieur A sauf pour les dommages-intérêts qui ont été rejetés ; que sur appel de la dame GUEYE, la Cour d’appel de Dakar rendait l’arrêt dont pourvoi ;

Attendu que par lettres en date du 17 février 2021, reçues respectivement les 12 et 15 mars 2021, monsieur le Greffier en chef de la Cour a avisé dame C X et le sieur Ad A du renvoi de leur affaire par la Cour suprême du Sénégal tout en les invitant à produire toutes écritures et pièces qu’ils jugent utiles ; que cependant, le défendeur n’a produit ni pièces ni mémoires contrairement à la requérante qui a versé des pièces suivant bordereau reçu au greffe le 09 avril 2021 ; que le principe du contradictoire étant respecté, il y a lieu de statuer ;

Sur le moyen unique de cassation tiré de la violation de l’article 217 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS)

Attendu qu’il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir violé l’esprit de l’article 217 AUS en ce qu’il a retenu qu’aucune disposition de la loi ne sanctionne de l’irrecevabilité le fait de disjoindre l’acte de notification de l’ordonnance autorisant l’inscription de l’hypothèque conservatoire et l’assignation en validation de l’hypothèque ou de l’instance au fond, alors, selon le moyen, que ce texte, qui prescrit au créancier de notifier la décision ordonnant l’hypothèque en délivrant l’assignation en vue de l’instance de validation ou de fond, exige que la notification de l’ordonnance et l’assignation soient faites dans le même acte ;

Mais attendu que l’article 217 AUS qui prescrit au créancier de notifier la décision ordonnant l’hypothèque judiciaire en délivrant l’assignation en vue de l’instance au fond ou en validité d’hypothèque n’exige pas que la formalité de notification et celle de l’assignation soient contenues dans le même acte ; qu’en jugeant donc qu’aucune disposition de la loi ne sanctionne de l’irrecevabilité le fait pour un plaideur de disjoindre ces deux actes et les servir en des moments différents, l’arrêt attaqué n’a, en rien, commis le grief allégué ; que le moyen unique ainsi que le pourvoi, qui ne sont ainsi pas fondés, doivent être rejetés ;

Sur les dépens

Attendu que dame C X, succombant, doit supporter les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après en avoir délibéré ;

Rejette le pourvoi ;

Condamne dame C X aux dépens ;

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

Le Président

Le Greffier

Dans cette affaire, le débiteur a voulu tirer profit du fait que l’AUS n’était pas clair quant à la présence ou non dans un même acte de la notification et de l’assignation d’une hypothèque judiciaire. L’AUS l’évoquait juste, ce qui a été reconnu comme une non-obligation c’est-à-dire que les deux actions pouvaient être présentes dans deux actes différents et non dans un acte unique. La formalisation n’est alors pas absolue, cela aurait éventuellement paralysé le créancier dans le recouvrement de sa créance, d’où encore une fluidification de l’exécution de la sûreté.

Malgré cela, la présence de la formalisation doit profiter à chaque partie. Cette formalisation se manifestera par un accord préalable entre chaque partie lors d’un changement dans l’exécution de la sûreté. Le cas échéant, la partie lésée pourra obtenir gain de cause, comme on peut le voir ci-après :

Cas 3^[102]

Deuxième chambre

Audience Publique du 28 octobre 2021

Recours : n° 168/2020/PC du 07/07/2020

Affaire : Société Manutention et Transit en Côte d’Ivoire (Conseil : Maître Luc-Erve KOUAKOU, Avocat à la Cour)

Contre

Société NSIA Finance

Arrêt N° 160/2021 du 28 octobre 2021

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Deuxième chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 28 octobre 2021 où étaient présents :

Messieurs : Robert SAFARI ZIHALIRWA, Président

Djimasna N’DONINGAR, Juge, rapporteur

Birika Jean Claude BONZI, Juge

Armand Claude DEMBA, Juge

Mounetaga DIOUF, Juge

et Maître Koessy Alfred BADO, Greffier ;

Sur le recours enregistré au greffe de la Cour de céans sous le n° 168/2020/PC du 07 juillet 2020 et formé par Maître Luc-Erve KOUAKOU, Avocat à la Cour, demeurant à Ae Ab B Aa Ac, Résidence X AG, Immeuble C, appartement 884, 02 BP 838 Ae 02, agissant au nom et pour le compte de la Société Manutention et Transit en Côte d’Ivoire dite A, S.A. dont le siège est à Ae Ad, Zone 2B, 01 BP 7199 Ae 01, dans la cause l’opposant à la Société NSIA Finance, S.A. dont le siège est au 8-10, Avenue Af Y, Abidjan-Plateau, 01 BP 1274 Ae 01 ;

En cassation de l’arrêt n° 824/2019 rendu le 16 janvier 2020 par la Cour d’appel de Commerce d’Ae et dont le dispositif est le suivant :

« Statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort ;

Déclare recevable l’appel interjeté par la société NSIA Finance contre l’ordonnance RG n° 2785/2019 rendue par le Tribunal de Commerce d’Ae ;

L’y dit partiellement fondée ;

Réforme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a décidé que les sommes engagées par la société NSIA FINANCE pour le recouvrement de sa créance ne sont pas compris dans la créance dont le remboursement a été garanti par l’affectation de l’hypothèque conservatoire provisoire et ordonné la mainlevée totale de cette hypothèque sans consigner une somme suffisante entre les mains d’un séquestre ;

Statuant à nouveau :

Dit que les frais engagés par la société NSIA FINANCE pour garantir le recouvrement de sa créance sont les frais de cette créance ;

Ordonne la mainlevée de l’hypothèque conservatoire provisoire inscrite sur les impenses édifiées par la société MATRANCI sur la parcelle de terrain urbain formant le lot n° 61 d’une superficie de 16 000 m2 objet du titre foncier n° 3708 du livre foncier du bas Cavally, située à San-Pedro en zone portuaire contre la consignation de la somme de 9 725 388 FCFA correspondant aux frais de la créance entre les mains de la CARPA avec affectation spéciale à la créance ;

Confirme l’ordonnance attaquée pour le surplus ;

Condamne la société MATRANCI aux dépens de l’instance. » ;

La requérante invoque à l’appui de son recours le moyen unique de cassation, tel qu’il figure à la requête annexée au présent arrêt ;

Sur le rapport de Monsieur le Juge Djimasna N’DONINGAR ;

Vu les articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il ressort des pièces du dossier de la procédure que, courant mars 2015, la société Manutention et Transit en Côte d’Ivoire dite MATRANC ! I obtenait de la société NSIA FINANCE le placement sur le marché boursier d’une émission d’emprunt obligataire d’un montant de 500 000 000 FCFA au taux de 7,5 %, remboursable en huit semestrialités ; que pour sûreté du remboursement de son concours, la société NSIA FINANCE faisait inscrire une hypothèque conservatoire sur l’immeuble objet du TF n° 3708 appartenant à la MATRANCI ; qu’estimant avoir honorer tous ses engagements, la MATRANCI sollicitait la mainlevée de cette inscription hypothécaire par devant le Juge des référés du Tribunal de Commerce d’Ae qui, par ordonnance n° 2785/2019 du 16 octobre 2019, faisait droit à sa demande ; que sur appel, la Cour de Commerce d’Ae rendait, le 16 janvier 2020, l’arrêt n° 824/2019 dont pourvoi ;

Attendu que la partie défenderesse, la Société NSIA FINANCE, à laquelle le recours a été signifié par courrier n° 1705/2020/GC du 02 octobre 2020, reçu le 10 novembre 2020, conformément aux dispositions des articles 29 et 30 du Règlement de procédure de la Cour de céans, n’a pas réagi dans le délai imparti ; que le principe du contradictoire ayant ainsi été observé, il convient d’examiner l’affaire ;

Sur le moyen unique, pris de la violation de l’article 218 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés

Attendu qu’il est fait grief à la Cour d’appel d’avoir conditionné la mainlevée totale de l’hypothèque au paiement d’une consignation correspondant aux frais de la créance, alors que, selon le moyen, au sens de l’article 218 susvisé les frais dont s’agit ne sont pas ceux fixés de façon unilatérale ou arbitraire par l’une des parties, mais plutôt ceux qui ont été au préalable définis de façon conventionnelle ; qu’en rendant une telle décision, sans tenir compte de ce que les parties n’avaient pas déterminé au préalable et d’un commun accord le montant des frais d’une immatriculation ou d’une hypothèque conservatoire, la cour d’appel a violé les dispositions de l’article 218 susmentionné ;

Mais attendu que la Cour d’appel, après avoir rappelé que la MATRANCI n’avait pas honoré sa promesse de constituer au bénéfice de NSIA FINANCE une hypothèque pour garantir sa créance en principal, intérêts et frais et après avoir constaté que Ag Z a dû procéder à ses frais, conformément à l’article 119, alinéa 1 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, à l’immatriculation de l’immeuble objet du TF n° 3708 pour parvenir à l’inscription hypothécaire querellée, a retenu que de telles impenses sont les frais de la créance dont le recouvrement est poursuivi ; qu’en statuant ainsi, la Cour d’appel n’a en rien violé les dispositions de l’article 218 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés ; qu’il échet de dire que le moyen n’est pas fondé et, par conséquent, de rejeter le pourvoi ;

Sur les dépens

Attendu que la Société Manutention et Transit en Côte d’Ivoire dite MATRANCI succombant, sera condamnée aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après en avoir délibéré,

Rejette le pourvoi formé par la société MATRANCI ;

La condamne aux dépens ;

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

Le Président

Le Greffier

Dans ce dernier cas de figure, le débiteur était en mesure de s’acquitter de sa créance. Seulement, la définition conventionnelle des frais d’immatriculation et de l’hypothèque conservatoire a fait défaut, d’où l’acquittement seulement partiel de la créance.

Section 2 – La mise en avant des droits des créanciers

Cette mise en avant sera évoquée concernant les sûretés personnelles (I) et concernant les sûretés réelles (II).

I — Concernant les sûretés personnelles

On effectuera une appréciation des dispositions OHADA en vigueur (A) avec mesure de leur application (B).

A – Appréciation des dispositions OHADA en vigueur

Les droits des créanciers sont réellement mis en avant dans l’acte uniforme sur les sûretés. Sur le plan des sûretés personnelles, reprenons cette disposition relative au cautionnement afin de montrer cette volonté de protection :

« Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l’obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres.

La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l’acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l’acte lui ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la caution de l’accomplissement des formalités prévues par l’alinéa précédent.

Les dispositions du présent article s’appliquent également au cautionnement exigé par la loi de chaque État Partie ou par une décision de justice »^[103].

Premièrement, on voit l’absence de présomption du cautionnement, cela est évoqué dans le but de protéger les créanciers contre une éventuelle mauvaise foi du débiteur, le formalisme juridique est alors le premier point de protection avec les détails évoqués supra. Le choix de la caution n’est également pas limité, la caution peut être une personne qui ne sait ou ne peut écrire et la concrétisation de l’acte de cautionnement doit répondre aux règles d’authenticité évoquées. Aucune limitation n’est alors posée tant que le créancier puisse recouvrer sa dette. Enfin, le cautionnement légal et judiciaire pourra aussi connaître le même traitement, tout est alors mis en œuvre pour que les sûretés soient effectives.

1.     Impact sur la confiance des créanciers

Les dispositions de sûretés OHADA peuvent renforcer la confiance des créanciers dans le processus de prêt. En effet, elles contribuent à instaurer un climat de sécurité juridique et de prévisibilité, ce qui favorise non seulement la protection des intérêts des créanciers, mais aussi l’encouragement de prêts supplémentaires en réduisant les risques perçus.

Clarté et prévisibilité

Les dispositions de sûretés OHADA établissent des normes claires et pour les transactions sécurisées. Les créanciers peuvent compter sur des règles bien définies concernant les mécanismes de sûretés, les obligations des parties et les recours en cas de défaut. Cette clarté et cette prévisibilité réduisent l’incertitude et les risques juridiques, ce qui encourage les créanciers à prêter en toute confiance.

Protection des intérêts

Les dispositions OHADA mettent l’accent sur la protection des intérêts des créanciers en cas de défaut de paiement. Les garanties personnelles et réelles prévues par ces dispositions offrent aux créanciers des recours légaux pour recouvrer leurs créances, ce qui réduit le risque de perte financière en cas de défaillance de l’emprunteur.

Facilitation de la négociation

Lorsqu’une situation de prêt est encadrée par des dispositions de sûretés claires et bien définies, les négociations entre les créanciers et les emprunteurs peuvent être plus fluides. Les parties peuvent se concentrer sur les termes du prêt et les conditions de remboursement plutôt que de s’inquiéter des ambiguïtés juridiques.

Stimulation de l’accès au crédit

En renforçant la confiance des créanciers, les dispositions de sûretés OHADA stimulent l’accès au crédit pour les entreprises et les individus. Les créanciers sont plus enclins à prêter lorsque leurs droits sont bien protégés et que les risques sont minimisés grâce aux mécanismes de garantie prévus par les dispositions OHADA.

Réduction des risques perçus

Les dispositions de sûretés OHADA réduisent les risques perçus par les créanciers. Les règles uniformes et cohérentes créent un environnement prévisible et fiable pour les transactions financières. Les créanciers sont plus susceptibles d’accorder des prêts lorsqu’ils ont confiance en la capacité des emprunteurs à respecter leurs obligations.

2.     Avantages pour les débiteurs

Dans une certaine mesure, les débiteurs peuvent jouir de certains avantages :

Clarté des obligations

Les débiteurs bénéficient d’une clarté accrue quant à leurs obligations envers les créanciers grâce aux dispositions sur le cautionnement de l’acte uniforme. Les exigences détaillées en matière de formalités, de documentation et de mécanismes de recours garantissent que les débiteurs comprennent pleinement les termes du cautionnement. Cela permet aux débiteurs de s’engager en toute connaissance de cause et d’éviter les ambiguïtés potentielles.

Renforcement de la négociation

Un cadre légal clairement défini renforce la position des débiteurs lors des négociations avec les créanciers. Les débiteurs peuvent utiliser les dispositions de cautionnement OHADA comme référence pour discuter des conditions de prêt plus favorables. La prévisibilité juridique permet aux débiteurs de négocier des taux d’intérêt plus bas, des échéances de remboursement flexibles et d’autres modalités qui répondent à leurs capacités financières.

Accès à un crédit abordable

Lorsque les débiteurs ont une compréhension claire des conditions de cautionnement et des mécanismes de recours en place, ils sont plus susceptibles d’obtenir un crédit à des taux abordables. Les créanciers peuvent être plus enclins à prêter à des taux compétitifs lorsque les risques sont bien maîtrisés. Cela favorise l’accès à un crédit abordable pour les débiteurs.

Favorisation des relations commerciales durables

En offrant des avantages tangibles aux débiteurs, les dispositions de cautionnement OHADA contribuent à établir des relations commerciales durables et fondées sur la confiance. Les débiteurs ont moins de craintes quant aux éventuelles conséquences négatives du cautionnement. Cela peut encourager une relation plus collaborative entre les parties, basée sur des engagements mutuels clairs et des bénéfices mutuels.

3.     Incidences sur l’environnement des affaires

Les dispositions sur le cautionnement ont des répercussions significatives sur l’environnement des affaires dans la région, contribuant à la sécurité juridique, à l’attrait des investissements et au développement économique. Ces impacts positifs découlent de l’effet de confiance, de la prévisibilité et de la réduction des risques qu’offrent ces dispositions aux parties contractantes.

Confiance des investisseurs et des entreprises

La sécurité juridique renforcée favorise un climat de confiance pour les investisseurs et les entreprises. Les investisseurs, qu’ils soient nationaux ou étrangers, sont plus enclins à allouer des ressources financières et à s’engager dans des projets lorsque leurs droits et intérêts sont protégés par un cadre juridique solide. Les entreprises sont également plus enclines à s’engager dans des transactions commerciales et des partenariats avec la certitude que leurs créances seront sécurisées par des garanties adéquates.

Stimulation de l’investissement

Les dispositions sur le cautionnement peuvent également stimuler les investissements en réduisant le risque perçu par les investisseurs. Lorsque les investisseurs ont confiance dans le fait que les contrats et les transactions seront exécutés conformément aux termes convenus, ils sont plus susceptibles de prendre des décisions d’investissement à long terme. La prévisibilité juridique contribue à réduire l’incertitude et à créer un environnement propice aux investissements productifs.

Développement économique durable

Un environnement des affaires caractérisé par des dispositions de cautionnement claires et équitables favorise le développement économique durable. L’accroissement des investissements, tant nationaux qu’internationaux, conduit à la création d’emplois, à la croissance des entreprises et au renforcement des capacités productives. De plus, les transactions commerciales fluides et sécurisées soutiennent la circulation des capitaux et des biens, stimulant ainsi la vitalité économique de la région.

Attraction des entreprises et compétitivité

L’effet de confiance induit par les dispositions OHADA sur le cautionnement peut attirer des entreprises internationales dans la région. Les entreprises recherchent des environnements juridiques stables et favorables pour établir leurs opérations. L’OHADA peut ainsi se positionner comme une juridiction attrayante pour les investissements étrangers directs, renforçant sa compétitivité régionale.

4.     Protection des Petites et Moyennes Entreprises (PME)

Les dispositions de cautionnement au sein de l’OHADA jouent un rôle essentiel pour la protection des Petites et Moyennes Entreprises (PME), qui constituent un pilier fondamental de l’économie de la région^[104]. En raison de leurs ressources financières limitées et de leur vulnérabilité aux risques financiers, les PME dépendent grandement de la sécurité juridique offerte par ces dispositions pour accéder au crédit, développer leurs activités et contribuer à la croissance économique.

Accès au crédit facilité

Les PME sont souvent confrontées à des difficultés d’accès au crédit en raison de leur taille limitée, de leur historique financier réduit et de l’incertitude qui peut entourer leur activité. Les dispositions sur le cautionnement OHADA apportent une garantie aux créanciers, ce qui peut inciter les institutions financières à prêter aux PME. Les garanties personnelles et réelles offrent un moyen pour les PME de prouver leur engagement envers le remboursement, réduisant ainsi le risque perçu par les créanciers.

Renforcement de la confiance des créanciers

Pour les PME, la confiance des créanciers est d’une importance capitale. Les dispositions sur le cautionnement, en établissant des règles claires et contraignantes pour les garanties, renforcent cette confiance. Les créanciers ont plus de certitude quant à la protection de leurs intérêts financiers, ce qui peut se traduire par des taux d’intérêt plus avantageux et des conditions de prêt plus favorables pour les PME.

Stimulation de la croissance et de l’expansion

Les dispositions de cautionnement OHADA offrent aux PME la possibilité de sécuriser les financements nécessaires pour investir dans leur croissance, acquérir des actifs et explorer de nouvelles opportunités commerciales. Cela favorise une expansion durable et une plus grande contribution au PIB régional.

Atténuation des risques pour les PME

Les PME sont souvent plus vulnérables aux retombées négatives de circonstances imprévisibles, comme les fluctuations économiques, les perturbations du marché ou les catastrophes naturelles^[105]. Les dispositions sur le cautionnement de l’OHADA fournissent un mécanisme de protection pour les PME en cas de difficultés financières imprévues, en offrant un moyen de négocier avec les créanciers et de préserver leur activité.

Égalité des chances sur le marché

Ces dispositions assurent également une certaine équité sur le marché en offrant aux PME un accès au crédit similaire à celui des grandes entreprises. Cela favorise la compétitivité en permettant aux PME de saisir des opportunités commerciales sans être désavantagées par leur taille ou leur réputation limitée.

B – Mesure de leur application

Cette mesure sera faite à partir d’une analyse de cas fictifs :

1.     Analyse des cas de défaillance

Cas 1 : Entreprise X et la caution bancaire

L’entreprise X, opérant dans le secteur manufacturier, avait obtenu un prêt important pour financer son expansion. Cependant, en raison de difficultés économiques imprévues et d’une mauvaise gestion financière, elle n’a pas pu rembourser le prêt comme convenu. Le créancier a alors sollicité la caution bancaire qui avait été fournie au moment de l’octroi du prêt. Cette caution, émise par une institution financière tierce, garantissait le remboursement en cas de défaut de l’entreprise.

Cas 2 : Particulier F et la caution personnelle

Dans ce cas, un particulier F avait souscrit à un prêt hypothécaire pour l’achat d’une propriété. Cependant, en raison de circonstances personnelles imprévues, il n’a pas pu honorer ses paiements hypothécaires. La banque créancière a fait appel à la caution personnelle fournie par un tiers, garantissant le remboursement du prêt en cas de défaut de l’emprunteur initial.

Analyse des circonstances et des résultats

Dans le premier cas, la défaillance de l’entreprise X a été causée par des facteurs économiques et de gestion interne. La présence de la caution bancaire a permis au créancier de recouvrer le montant du prêt, évitant ainsi une perte financière significative. Cela illustre l’importance de la mesure de sûreté pour les créanciers dans des scénarios où les risques de défaillance sont élevés.

Dans le deuxième cas, la défaillance du particulier F était liée à des circonstances personnelles imprévues. La caution personnelle a joué un rôle crucial en garantissant que le créancier puisse récupérer les paiements en souffrance, renforçant ainsi la confiance dans le système de prêt.

Implications

Ces cas mettent en évidence la pertinence des dispositions OHADA en matière de sûretés personnelles. Les créanciers ont pu compter sur ces mesures pour se protéger contre les risques d’insolvabilité et ont été en mesure de recouvrer leurs créances en cas de défaillance des débiteurs initiaux. Cela renforce la confiance des créanciers dans le système bancaire et encourage un environnement propice au prêt et à l’investissement.

2.     Indicateurs de performance

L’efficacité des sûretés personnelles dans le contexte des dispositions OHADA peut être évaluée à travers différents indicateurs de performance. Ces mesures permettent de quantifier l’impact et l’efficacité des mesures de protection des créanciers en cas de défaillance des débiteurs initiaux. Ces indicateurs sont les suivants :

Taux de recouvrement

Le taux de recouvrement est un indicateur essentiel qui mesure la proportion des créances dues qui ont été effectivement recouvrées grâce à l’utilisation des cautions ou garanties personnelles^[106]. Plus le taux de recouvrement est élevé, plus les mesures de sûretés personnelles sont efficaces pour protéger les créanciers en cas de défaillance. Un taux élevé reflète la capacité des créanciers à récupérer les montants impayés grâce aux mesures de sûretés.

Délai de récupération des créances

Le délai de récupération des créances mesure le temps nécessaire pour que les créanciers récupèrent les montants impayés en utilisant les cautions ou garanties personnelles. Un délai de récupération plus court indique une efficacité accrue des mesures de sûretés personnelles. Cela peut également réduire les pertes financières potentielles associées à un retard dans le recouvrement.

Proportion des créances recouvrées grâce aux cautions

Cet indicateur mesure la part des créances totales qui ont été récupérées grâce à l’utilisation des cautions ou garanties personnelles. Une proportion plus élevée indique une forte dépendance et une utilisation réussie des mesures de sûretés personnelles pour minimiser les pertes dues aux défaillances des débiteurs. Cela démontre l’efficacité de ces mesures dans le maintien de la stabilité financière.

Niveau de recours aux mesures de sûretés

Cet indicateur évalue la fréquence à laquelle les créanciers ont recours aux mesures de sûretés personnelles pour recouvrer leurs créances. Un niveau élevé de recours suggère que les créanciers considèrent ces mesures comme un outil efficace pour minimiser les risques d’insolvabilité. Il peut également indiquer une confiance accrue dans le système de garanties.

Taux de litiges et de contestations

Un indicateur important de l’efficacité des mesures de sûretés personnelles est le taux de litiges et de contestations associé à leur utilisation. Un taux faible indique que les cautions et garanties personnelles sont généralement acceptées sans contestation majeure, ce qui témoigne de leur pertinence et de leur conformité avec les normes juridiques et commerciales.

3.     Impact sur la stratégie de prêt

La disponibilité de mesures de protection solides, telles que les cautions, influence profondément la manière dont les établissements bancaires évaluent, approuvent et gèrent les demandes de crédit. Cette influence est particulièrement pertinente dans un environnement où le risque d’insolvabilité est élevé, comme souvent observé dans les contrées africaines^[107].

Évaluation rigoureuse des demandes de crédit

La présence de cautions efficaces permet aux établissements bancaires de prendre des décisions de prêt plus avisées. Ils peuvent se permettre d’être plus ouverts à l’octroi de crédit en ayant des mesures de protection solides en place. Cependant, cette ouverture n’est pas aveugle. Les établissements bancaires continuent de mener une évaluation rigoureuse des demandes de crédit pour s’assurer que les emprunteurs répondent aux critères requis et qu’ils disposent de la capacité financière de rembourser la dette.

Gestion des risques

La disponibilité de cautions efficaces permet aux établissements bancaires de mieux gérer les risques associés aux prêts. Les créanciers peuvent être plus enclins à approuver des prêts à des emprunteurs à risque, sachant qu’ils disposent d’une mesure de protection en cas de défaillance. Cela permet de mieux équilibrer les avantages économiques potentiels d’un prêt avec les risques encourus.

Favoriser la croissance économique

Des cautions efficaces peuvent jouer un rôle important dans la promotion de la croissance économique. En offrant des possibilités de crédit aux entreprises et aux individus, les établissements bancaires contribuent à stimuler l’activité économique. La confiance renforcée dans la protection des créanciers grâce aux cautions peut encourager les investissements, la création d’entreprises et l’expansion des opérations commerciales.

Encouragement à l’investissement

Les cautions efficaces peuvent également encourager les investissements en réduisant l’incertitude pour les investisseurs. Les entreprises qui recherchent des financements pour des projets d’investissement peuvent être plus enclines à emprunter si elles savent que leurs créanciers disposent de mesures de protection solides en cas de besoin. Cela peut améliorer la crédibilité des entreprises et leur capacité à lever des fonds pour des projets stratégiques.

4.     Résolution des litiges

Recours aux Tribunaux

En cas de désaccord ou de litige entre les cautions et les créanciers, les parties peuvent recourir aux tribunaux compétents pour résoudre la situation.

Arbitrage

Outre les tribunaux, les parties peuvent également opter pour l’arbitrage pour résoudre leurs litiges. L’arbitrage offre une alternative au système judiciaire traditionnel et peut souvent être plus rapide et moins formel^[108].

Médiation

La médiation est un autre mécanisme de résolution des litiges encouragé par les dispositions OHADA. Elle implique l’intervention d’un médiateur neutre pour faciliter les négociations entre les parties en conflit^[109]. La médiation peut être un moyen efficace de parvenir à un accord mutuellement acceptable sans recourir à des procédures judiciaires plus formelles.

Mise en œuvre des décisions

Les décisions rendues par les tribunaux ou par des mécanismes alternatifs de résolution des litiges sont contraignantes et exécutoires. Cela signifie que les parties sont tenues de respecter les décisions prises et de se conformer aux obligations définies par les autorités compétentes.

Harmonisation et sécurité juridique

L’un des avantages majeurs des dispositions OHADA en matière de résolution des litiges est qu’elles contribuent à l’harmonisation des règles juridiques dans la région. Cette harmonisation renforce la sécurité juridique pour les parties impliquées dans les litiges transfrontaliers et encourage la confiance dans le système judiciaire et les mécanismes alternatifs de résolution des litiges.

5.     Effet sur le climat des affaires :

La perception des créanciers et des emprunteurs concernant la fiabilité et la prévisibilité des cautions peut avoir un impact significatif sur la dynamique commerciale et les décisions économiques prises au sein de la région.

Lorsque les créanciers ont confiance en l’efficacité des mesures de sûretés personnelles, cela peut favoriser un climat des affaires positif. Les créanciers sont plus enclins à accorder des prêts et à investir dans des transactions commerciales, sachant qu’ils disposent de recours solides en cas de non-remboursement. Cette confiance accrue peut stimuler l’activité économique en encourageant davantage d’entreprises à emprunter pour financer leurs projets et à explorer de nouvelles opportunités.

Lorsque les emprunteurs ont la certitude que les mesures de sûretés personnelles sont transparentes et équitables, cela peut encourager les investissements et la croissance des entreprises. Les emprunteurs sont plus enclins à chercher des financements pour leurs activités lorsqu’ils savent que les conditions de remboursement sont claires et que les recours en cas de difficultés sont bien établis. Cela peut favoriser l’innovation, la diversification et l’expansion des entreprises au sein de la région OHADA.

L’efficacité des cautions peut également contribuer à atténuer les risques pour les emprunteurs et les créanciers. Les emprunteurs sont plus susceptibles d’obtenir des conditions de prêt favorables si les créanciers se sentent en sécurité grâce aux mesures de sûretés. Cela peut aider à réduire les taux d’intérêt et à faciliter l’accès au crédit pour les entreprises de toutes tailles. Les créanciers, de leur côté, sont mieux protégés contre les risques d’insolvabilité, ce qui peut les encourager à accorder des prêts à un plus large éventail d’emprunteurs.

II — Concernant les sûretés réelles

On effectuera également une appréciation des dispositions OHADA en vigueur (A) avec mesure de leur application (B).

A – Appréciation des dispositions OHADA en vigueur

Nous reprendrons ici une disposition relative aux hypothèques :

« L’inscription a une durée déterminée et conserve le droit du créancier jusqu’à une date devant être fixée par la convention ou la décision de justice dans la limite de trente ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale. Son effet cesse si elle n’est pas renouvelée, avant l’expiration de ce délai, pour une durée déterminée.

Il en va de même lorsque l’hypothèque a été constituée pour une durée indéterminée »^[110].

On voit ici que le législateur est plus hésitant en ce qui concerne les sûretés réelles que sont les hypothèques. En effet, l’expression « sauf disposition contraire d’une loi nationale » est utilisée, ce qui veut dire que la loi nationale est prédominante. Cette prédominance est constatée dans une autre disposition relative à l’hypothèque :

« Tout acte relatif à une hypothèque et portant transmission, changement de rang, subrogation, renonciation, extinction, est établi, selon la loi nationale du lieu de situation de l’immeuble, par acte notarié ou par acte sous seing privé suivant un modèle conforme aux règles de l’État Partie concerné et publié comme l’acte par lequel cette hypothèque est consentie ou constituée.

L’extinction de l’hypothèque conventionnelle ou judiciaire résulte :

• De l’extinction de l’obligation principale ;

• De la renonciation du créancier à l’hypothèque ;

• De la péremption de l’inscription attestée, sous sa responsabilité, par le conservateur du registre de la publicité immobilière, cette attestation devant mentionner qu’aucune prorogation ou nouvelle inscription n’affecte la péremption ;

• De la purge des hypothèques résultant du procès-verbal de l’adjudication sur expropriation forcée et du paiement ou de la consignation de l’indemnité définitive d’expropriation pour cause d’utilité publique ».

La loi nationale est ici encore plus marquée quant à son application. La protection du créancier semble alors moins prononcée d’un point de vue communautaire.

1.     Analyse juridique approfondie

Les dispositions citées présentent des caractéristiques spécifiques qui méritent d’être décomposées et analysées en profondeur pour comprendre leur fonctionnement et leur pertinence au sein du système juridique régional.

Ces dispositions abordent la question de la durée de validité de l’inscription hypothécaire, qui est essentielle pour la protection des créanciers et la gestion des transactions immobilières.

Une analyse minutieuse de ces dispositions sera axée sur plusieurs éléments :

• Durée déterminée de l’inscription : la disposition établit que l’inscription hypothécaire a une durée déterminée, ce qui signifie qu’elle est temporaire et limitée dans le temps. Cette limitation vise à garantir que les transactions immobilières sont actualisées et que les créanciers ne détiennent pas des droits indéfinis sur les biens ;

• Fixation de la date : La disposition prévoit que la date de cessation de l’inscription doit être fixée par convention ou décision de justice. Cela implique une certaine flexibilité dans la durée de validité de l’inscription, en permettant aux parties d’ajuster les termes en fonction des besoins spécifiques de la transaction ;

• Durée maximale de trente ans : la disposition établit une limite de trente ans pour la durée de l’inscription. Cette limite vise à éviter que les créanciers conservent des droits hypothécaires sur les biens indéfiniment, tout en garantissant une période de protection adéquate pour les créanciers ;

• Prise en compte des lois nationales : Un élément notable de la disposition est la référence aux lois nationales. Si une loi nationale dispose autrement, elle prévaut sur cette disposition. Cela reconnaît la diversité des législations nationales au sein de l’OHADA et permet aux États membres d’adapter les règles en fonction de leurs contextes spécifiques ;

• Renouvellement de l’inscription : La disposition dispoe que l’effet de l’inscription cesse si elle n’est pas renouvelée avant son expiration. Cela met l’accent sur l’importance du suivi et de la gestion continue des transactions immobilières pour maintenir les droits des créanciers.

2.     Rôle de la loi nationale

L’interaction entre les lois nationales des États membres et les dispositions OHADA permet de tenir compte des particularités locales tout en établissant un cadre commun pour la réglementation des sûretés réelles, en l’occurrence les hypothèques.

L’une des caractéristiques clés du système OHADA est son engagement à harmoniser les lois commerciales et à promouvoir l’intégration économique entre les États membres^[111]. Cependant, il est reconnu que les réalités économiques, sociales et culturelles peuvent varier considérablement d’un État membre à l’autre. C’est là que le rôle de la loi nationale entre en jeu pour compléter et adapter les dispositions OHADA afin de refléter les spécificités locales.

Dans le contexte des hypothèques, l’interaction entre la loi nationale et les dispositions OHADA se manifeste principalement à travers les deux éléments suivants :

• Prédominance des lois nationales : comme mentionné dans la disposition relative aux hypothèques, les lois nationales peuvent exercer une influence directe sur la durée, les conditions et les modalités d’inscription hypothécaire. Cela signifie que les États membres ont la latitude de réglementer les hypothèques conformément à leurs propres législations nationales, tant que cela ne contredit pas les principes fondamentaux énoncés par l’OHADA ;

• Flexibilité et adaptabilité : la reconnaissance des lois nationales permet de répondre aux besoins spécifiques de chaque État membre. En conséquence, le système OHADA peut mieux s’adapter aux conditions locales et assurer une application plus réaliste et appropriée des hypothèques. Cela contribue à renforcer l’efficacité et la légitimité du système auprès des acteurs économiques et juridiques.

Toutefois, l’interaction entre les lois nationales et les dispositions OHADA peut également présenter des défis potentiels en ce qui concerne la cohérence et la prévisibilité. La possibilité que des États membres adoptent des règles divergentes en fonction de leurs lois nationales peut entraîner une certaine complexité pour les parties impliquées dans les transactions commerciales. Les créanciers et les débiteurs doivent donc être conscients de ces variations potentielles et se familiariser avec les lois nationales applicables.

3.     Analyse de cas

Cas 1 : Entreprise A et l’hypothèque sur un bien immobilier

L’entreprise A, basée dans un pays membre de l’OHADA, envisage d’obtenir un prêt substantiel pour financer l’expansion de ses activités. Pour sécuriser le prêt, l’entreprise A propose une hypothèque sur un bien immobilier qu’elle possède. En vertu des dispositions OHADA relatives aux hypothèques, les parties établissent un acte de constitution d’hypothèque, précisant la durée de l’inscription et les modalités de renouvellement.

L’effet rassurant de cette hypothèque sur le prêteur encourage la banque à accorder le prêt à l’entreprise A, en raison de la garantie tangible qu’elle possède en cas de défaillance du remboursement. Les dispositions OHADA fournissent un cadre clair pour l’inscription, l’extinction et la gestion de l’hypothèque, créant ainsi un environnement prévisible pour toutes les parties.

Cas 2 : Particulier B et l’extension de prêt hypothécaire

Le particulier B, résidant dans un autre pays membre de l’OHADA, avait initialement contracté un prêt hypothécaire pour l’achat d’une résidence. Plusieurs années plus tard, le particulier B envisage une rénovation majeure de sa résidence et cherche à obtenir un prêt additionnel pour financer le projet. Les dispositions OHADA relatives aux hypothèques permettent au particulier B d’étendre l’hypothèque existante pour inclure le montant supplémentaire nécessaire à la rénovation.

La flexibilité offerte par les dispositions OHADA facilite le processus de demande de prêt et permet au particulier B d’utiliser la valeur nette de sa résidence comme garantie pour le nouveau prêt. Cette extension hypothécaire est réalisée en se conformant aux règles d’inscription et de formalités prévues par les dispositions OHADA.

Ces exemples illustrent comment les dispositions relatives aux hypothèques au sein de l’OHADA influencent les décisions de prêt et les contrats entre les parties. En créant un cadre légal cohérent et prévisible, les dispositions OHADA renforcent la confiance des prêteurs en leur permettant d’évaluer plus efficacement les risques et en offrant aux emprunteurs des solutions flexibles pour utiliser leurs biens immobiliers comme garantie.

4.     Effet sur les pratiques bancaires

Les dispositions OHADA concernant les hypothèques ont eu un impact significatif sur les pratiques de prêt des établissements bancaires au sein de la région. L’une des caractéristiques de ces dispositions est la durée déterminée de l’inscription hypothécaire, qui a des répercussions directes sur la stratégie de prêt des banques.

La durée déterminée de l’inscription signifie que le droit du créancier (le prêteur) est préservé jusqu’à une date fixée par la convention ou la décision de justice, dans la limite de trente ans. Cette période d’inscription garantit au créancier le droit de réclamer sa créance en cas de défaillance du débiteur. Cependant, si l’inscription n’est pas renouvelée avant l’expiration de cette période, le droit du créancier prend fin. Cette disposition vise à maintenir un équilibre entre la protection des créanciers et la nécessité de clarifier la situation des biens immobiliers à long terme.

L’impact de cette durée déterminée sur les pratiques bancaires peut prendre plusieurs formes :

• Évaluation des risques et conditions de prêt : les établissements bancaires tiennent compte de la durée de l’inscription lorsqu’ils évaluent le risque associé à un prêt hypothécaire. Ils sont plus enclins à accorder un prêt lorsque l’inscription a une durée suffisamment longue pour garantir le recouvrement en cas de défaillance du débiteur. Cela peut également influencer les conditions de prêt, y compris les taux d’intérêt ;

• Renouvellement de l’inscription : la nécessité de renouveler l’inscription à la fin de la période déterminée incite les créanciers à surveiller activement les prêts hypothécaires et à maintenir une communication étroite avec les emprunteurs. Cela favorise la gestion proactive des prêts et la mise à jour des informations liées à l’hypothèque ;

• Stratégie de prêt à long terme : les banques doivent prendre en compte la durée de l’inscription dans leur stratégie de prêt à long terme. Elles doivent s’assurer que les prêts hypothécaires qu’elles accordent sont conformes aux dispositions OHADA et qu’elles sont prêtes à gérer le processus de renouvellement de l’inscription lorsque cela est nécessaire ;

• Transparence et communication : les dispositions OHADA incitent les établissements bancaires à maintenir une communication transparente avec les emprunteurs concernant les aspects liés à l’inscription hypothécaire, y compris le besoin de renouvellement. Cette transparence renforce la confiance des emprunteurs dans les prêts hypothécaires.

5.     Sécurité juridique et cohérence

Les dispositions OHADA visent précisément à établir des normes cohérentes pour assurer une sécurité juridique et à garantir une protection équilibrée des intérêts des parties impliquées.

Pour les créanciers, la sécurité juridique garantit que les droits liés à l’hypothèque sont clairement définis, respectés et exécutoires en cas de défaillance de l’emprunteur. Cela signifie que les créanciers peuvent avoir confiance dans le fait qu’ils pourront récupérer leurs créances en cas de besoin, conformément aux dispositions légales en vigueur. L’exigence de l’inscription hypothécaire avec une durée déterminée garantit que les créanciers sont informés de la période pendant laquelle leurs droits seront protégés et qu’ils peuvent agir en conséquence.

Du côté des emprunteurs, la sécurité juridique assure une compréhension claire de leurs obligations et des conséquences en cas de non-remboursement. Les dispositions OHADA garantissent que les procédures et les conditions d’inscription hypothécaire sont standardisées et cohérentes, évitant ainsi les situations ambiguës ou contradictoires. Les emprunteurs ont ainsi la possibilité de négocier et d’accepter des termes de prêt en connaissance de cause, ce qui contribue à une prise de décision plus informée.

L’approche cohérente des dispositions OHADA garantit également l’harmonisation des normes juridiques dans toute la région, facilitant ainsi la prévisibilité et la compréhension des mécanismes juridiques liés aux hypothèques. Cette harmonisation est particulièrement importante dans un contexte régional où les différences de législations nationales pourraient autrement créer des incertitudes et des complications pour les créanciers et les emprunteurs transfrontaliers.

6.     Impact sur le marché immobilier

L’impact des dispositions relatives aux hypothèques sur le marché immobilier au sein de la région OHADA est significatif, car ces règles jouent un rôle dans la sécurisation des transactions immobilières et dans la confiance des investisseurs. Cet impact peut se décliner sous plusieurs formes :

• Sécurisation des transactions : les dispositions relatives aux hypothèques offrent un mécanisme permettant aux créanciers d’obtenir une garantie sur les biens immobiliers en cas de non-remboursement d’une dette. Cette sécurité encourage les prêteurs à offrir des prêts hypothécaires, sachant qu’ils ont un recours en cas de défaut de paiement. Les emprunteurs, quant à eux, sont plus enclins à utiliser leurs biens immobiliers comme garantie, sachant que leurs droits sont protégés par des règles claires ;

• Prévisibilité et clarté : les investisseurs immobiliers et les prêteurs recherchent la prévisibilité et la clarté lorsqu’ils s’engagent dans des transactions. Les dispositions harmonisées et bien définies concernant les hypothèques offrent cette prévisibilité, car les parties comprennent les règles applicables et les conséquences de leurs actions. Cela renforce la confiance des investisseurs et peut stimuler davantage d’activité sur le marché immobilier ;

• Fluidité des transactions : lorsque les règles relatives aux hypothèques sont cohérentes et uniformes dans toute la région, les transactions immobilières deviennent plus fluides, en particulier dans les transactions transfrontalières. Les parties prenantes peuvent anticiper les exigences et les étapes nécessaires pour mettre en place une hypothèque, ce qui réduit les délais et les incertitudes ;

• Augmentation de l’investissement : un marché immobilier bien réglementé et sécurisé attire les investisseurs, tant nationaux qu’internationaux^[112]. Les investisseurs ont tendance à préférer des environnements où leurs droits sont protégés et où les règles sont transparentes. Les dispositions relatives aux hypothèques peuvent donc encourager une augmentation des investissements dans le secteur immobilier de la région OHADA ;

• Stimulation de l’économie : Un marché immobilier dynamique a des répercussions positives sur l’économie dans son ensemble^[113]. Les activités de construction, de rénovation et de vente immobilière génèrent des emplois et stimulent la demande de biens et de services connexes. Une plus grande activité sur le marché immobilier peut donc contribuer à la croissance économique régionale.

7.     Conséquences pratiques

La prédominance de la loi nationale dans les dispositions relatives aux hypothèques au sein de l’OHADA a des conséquences pratiques qui touchent à la fois la confiance des créanciers et des débiteurs, ainsi que la stabilité du système financier. Cette prédominance reflète le souci de respecter les particularités et les diversités nationales tout en tentant de créer un cadre harmonisé pour les transactions.

Lorsque la loi nationale joue un rôle prépondérant dans les dispositions relatives aux hypothèques, cela peut créer une incertitude pour les créanciers, en particulier ceux qui opèrent dans plusieurs États membres de l’OHADA. Leur confiance en la protection de leurs droits peut varier en fonction de la manière dont chaque État membre applique ses propres lois nationales. Cela peut rendre difficile l’évaluation précise des risques associés aux prêts hypothécaires dans différents pays, affectant ainsi leur volonté d’accorder des prêts transfrontaliers.

Les emprunteurs, de leur côté, pourraient également se sentir confrontés à une incertitude quant à la manière dont les règles nationales s’appliquent à leurs hypothèques. Ils pourraient craindre de ne pas bénéficier d’une protection uniforme et cohérente en cas de difficultés financières. Cette incertitude pourrait avoir un impact sur leur décision de contracter un prêt hypothécaire, car la confiance en la stabilité des règles est un facteur déterminant pour les emprunteurs.

Lorsque les règles relatives aux hypothèques varient en fonction de la loi nationale, cela peut potentiellement perturber la stabilité du système financier régional. Les incohérences dans les dispositions hypothécaires peuvent rendre difficile la prévision des risques liés aux prêts et aux créances. Cette incertitude peut entraîner des répercussions négatives sur la capacité des banques à gérer efficacement leur portefeuille de prêts et à évaluer correctement les risques.

La nécessité de respecter différentes lois nationales peut également ajouter de la complexité et des coûts aux transactions transfrontalières. Les prêteurs et les emprunteurs devront peut-être engager des frais supplémentaires pour comprendre et se conformer aux règles spécifiques de chaque pays concerné. Cela pourrait ralentir les transactions et entraver la libre circulation des capitaux dans la région.

B – Mesure de leur application

1.     Évaluation de la valeur des biens sûretés

Méthodes d’évaluation couramment utilisées

Plusieurs méthodes d’évaluation sont couramment utilisées pour estimer la valeur des biens sûretés réelles. Parmi les méthodes les plus répandues, on trouve l’approche comparée, l’approche du coût et l’approche de revenu. L’approche comparée consiste à comparer le bien en question à des biens similaires ayant récemment été vendus sur le marché. L’approche du coût vise à estimer la valeur en fonction du coût de remplacement du bien, tandis que l’approche de revenu s’applique généralement aux biens générant des flux de trésorerie, comme les immeubles locatifs.

Facteurs qui influencent la valeur des biens

Plusieurs facteurs influencent la valeur des biens sûretés réelles. Le marché immobilier, par exemple, peut connaître des fluctuations importantes en raison de l’offre et de la demande, de la conjoncture économique et des taux d’intérêt^[114]. De plus, l’emplacement géographique du bien, sa taille, son état général, son âge et son potentiel d’utilisation jouent tous un rôle déterminant dans la détermination de sa valeur. Par exemple, un bien situé dans une zone à forte demande pourrait avoir une valeur plus élevée, tandis qu’un bien nécessitant des réparations majeures pourrait voir sa valeur diminuer.

Impact des fluctuations de valeur sur le processus de recouvrement

Les fluctuations de valeur des biens sûretés réelles peuvent avoir un impact significatif sur le processus de recouvrement. Si la valeur du bien diminue, le créancier risque de ne pas pouvoir recouvrer la totalité de sa créance en cas de vente forcée du bien. Cela pourrait entraîner des pertes financières pour le créancier. D’un autre côté, si la valeur du bien augmente, le débiteur pourrait percevoir le processus comme injuste s’il est contraint de céder un bien dont la valeur a considérablement augmenté.

De plus, les fluctuations de valeur peuvent influencer les décisions des créanciers quant à la manière de procéder. Par exemple, si la valeur d’un bien diminue fortement, le créancier pourrait envisager des mesures alternatives telles que la renégociation des modalités de paiement avec le débiteur, plutôt que de procéder à la vente forcée du bien.

2.     Impact des fluctuations de valeur

Les fluctuations de valeur des biens utilisés comme sûretés réelles peuvent avoir un impact significatif sur le recouvrement des créances pour les créanciers. Ces variations de valeur peuvent rendre complexe la réalisation des actifs en cas de défaillance du débiteur et peuvent nécessiter des ajustements stratégiques pour minimiser les pertes. 

Lorsqu’un bien est utilisé comme garantie pour une créance, sa valeur joue un rôle dans la détermination de l’ampleur du recouvrement possible en cas de défaillance du débiteur. Si la valeur du bien diminue depuis la mise en place de la sûreté, les créanciers pourraient ne pas être en mesure de recouvrer la totalité de la créance en vendant le bien. Les fluctuations de valeur peuvent ainsi affecter la capacité du créancier à récupérer le montant total de la dette.

Prenons l’exemple d’un bien immobilier hypothéqué comme sûreté. Si la valeur immobilière diminue en raison de facteurs tels que les fluctuations du marché immobilier ou les changements économiques, le créancier pourrait se retrouver dans une situation où la vente du bien ne suffit pas à couvrir le montant de la créance due. Dans un tel scénario, le créancier pourrait subir une perte financière.

Mesures pour faire face aux fluctuations

• Surveillance continue : les créanciers doivent maintenir une surveillance constante de la valeur des biens utilisés comme sûretés. Cela peut impliquer la mise en place de mécanismes de suivi régulier de la valeur, en particulier pour les biens dont la valeur peut être sujette à des fluctuations rapides ;

• Réévaluation périodique : les créanciers peuvent envisager de procéder à des réévaluations périodiques des biens utilisés comme sûretés. Cela peut aider à prendre en compte les changements de valeur et à ajuster en conséquence les montants garantis ;

• Diversification des sûretés : plutôt que de s’appuyer uniquement sur un bien, les créanciers pourraient diversifier les sûretés en exigeant plusieurs types de biens en garantie. Cela pourrait atténuer les risques liés aux fluctuations de valeur d’un seul actif ;

• Renégociation des termes : en cas de changements importants dans la valeur du bien, les créanciers pourraient envisager de renégocier les termes du prêt avec le débiteur pour tenir compte de la nouvelle situation ;

• Stratégies de recouvrement alternatives : si la valeur d’un bien a diminué de manière significative, les créanciers pourraient explorer des stratégies de recouvrement alternatives, telles que la restructuration de la dette, pour éviter de subir des pertes majeures.

3.     Responsabilité du créancier dans la monétisation

La responsabilité du créancier dans le processus de monétisation des biens utilisés comme sûretés réelles revêt une certaine importance dans le contexte du recouvrement des créances impayées. Ce processus implique la vente ou la liquidation des biens pour récupérer les montants dus par le débiteur défaillant^[115]. Cependant, cette responsabilité n’est pas dépourvue de défis et de responsabilités, et son exécution doit être soigneusement gérée pour garantir l’équité, la légalité et la protection des droits de toutes les parties concernées.

Défis et responsabilités du créancier

• Maximisation de la valeur : le créancier a la responsabilité de maximiser la valeur de la vente des biens sûretés. Cela peut impliquer l’adoption de stratégies qui visent à obtenir le meilleur prix possible pour les biens, tout en tenant compte des conditions du marché et des considérations économiques ;

• Équité et transparence : le créancier doit veiller à ce que le processus de vente soit équitable et transparent. Cela signifie fournir des informations adéquates sur les biens, les conditions de vente et les modalités, permettant ainsi aux acheteurs potentiels de prendre des décisions éclairées ;

• Respect des procédures légales : le créancier a l’obligation de se conformer aux procédures légales en matière de vente de biens sûretés. Cela peut impliquer l’obtention d’autorisations légales, le respect des délais et des formalités, et l’observation des règles spécifiques liées à la monétisation de biens ;

• Protection des droits du débiteur : bien que le créancier ait le droit de vendre les biens pour recouvrer la créance, il doit également respecter les droits du débiteur. Cela peut inclure des notifications appropriées, la possibilité pour le débiteur de contester la vente en cas de non-conformité aux procédures, etc. ;

• Responsabilité financière : le créancier doit prendre en compte les coûts associés à la vente, tels que les frais juridiques ; les frais de publicité, etc. Il doit également équilibrer ces coûts avec l’objectif de maximiser la récupération de la créance.

4.     Comparaison avec les sûretés personnelles

La comparaison entre les méthodes de mesure de l’application des sûretés réelles et des sûretés personnelles offre un aperçu des différences fondamentales dans les critères d’évaluation, les facteurs influents et les résultats obtenus dans le contexte des recouvrements. Alors que les sûretés réelles sont liées à des biens tangibles, les sûretés personnelles reposent sur l’engagement d’une tierce partie en tant que garant. Ces deux types de sûretés présentent des avantages et des inconvénients distincts dans leurs méthodes de mesure de l’application.

Critères de Mesure

La mesure de l’application des sûretés réelles se concentre généralement sur la capacité du créancier à récupérer la valeur des biens utilisés comme garantie. Les critères incluent l’évaluation précise de la valeur des biens ; la mise en œuvre des procédures légales appropriées pour la vente ou la liquidation de ces biens et la maximisation du produit de la vente pour couvrir la créance impayée.

Dans le cas des sûretés personnelles, la mesure de l’application est liée à la garantie fournie par une tierce partie. Les critères consistent à déterminer si cette tierce partie, généralement un garant, est en mesure de remplir ses obligations en cas de défaillance du débiteur principal. Cela peut impliquer des évaluations de solvabilité et la capacité du garant à couvrir la dette du débiteur principal.

Facteurs Influents

Les facteurs qui influencent la mesure de l’application des sûretés réelles incluent la valeur du bien, les fluctuations du marché immobilier ou des actifs concernés, les coûts associés à la vente ou à la liquidation, et la conformité aux procédures légales. Les créanciers doivent également considérer les risques liés à la valeur fluctuante des biens et à la possibilité de recouvrer moins que la créance due.

Dans le cas des sûretés personnelles, les facteurs influents comprennent la solvabilité du garant, sa capacité à répondre à ses obligations financières, et sa crédibilité en tant que garant. Les créanciers doivent évaluer si le garant a les ressources financières nécessaires pour couvrir la dette en cas de défaillance du débiteur principal.

Avantages et Inconvénients :

Sûretés Réelles

Avantages : les biens tangibles offrent une certaine sécurité pour les créanciers, car ils peuvent être vendus pour recouvrer la créance. Cela peut également inciter les débiteurs à honorer leurs obligations pour éviter la perte de leurs biens.

Inconvénients : la valeur des biens peut fluctuer, ce qui peut entraîner des difficultés dans la détermination de la valeur exacte. De plus, la vente ou la liquidation de biens peut nécessiter du temps et des ressources.

Sûretés Personnelles

Avantages : les garanties personnelles peuvent offrir une flexibilité aux emprunteurs qui peuvent ne pas avoir de biens tangibles à offrir comme garantie. De plus, elles évitent les tracas liés à la vente de biens.

Inconvénients : la solvabilité du garant est un facteur critique, et si le garant n’est pas en mesure de remplir ses obligations, le créancier peut rencontrer des difficultés pour recouvrer la créance.

5.     Conséquences des défaillances de monétisation

Les échecs de monétisation des biens sûretés réelles peuvent avoir des conséquences significatives pour les créanciers, les débiteurs et l’ensemble du système financier. Lorsque le processus de vente ou de liquidation des biens ne permet pas de recouvrer la créance impayée de manière adéquate, plusieurs conséquences peuvent en découler.

L’un des principaux impacts des échecs de monétisation est la perte financière pour les créanciers. Si la valeur obtenue à partir de la vente ou de la liquidation des biens est inférieure à la créance impayée, les créanciers subiront des pertes financières directes. Cela peut affecter leur bilan financier, leur solvabilité et leur capacité à fournir de nouveaux prêts.

Les échecs de monétisation peuvent entraîner une détérioration de la confiance des créanciers dans le système de garanties et dans la capacité des biens sûretés réelles à protéger leurs intérêts. Cela pourrait rendre les créanciers plus hésitants à accorder des prêts, en particulier lorsque les biens utilisés comme sûretés ont une valeur volatile ou incertaine.

Les débiteurs peuvent également être affectés par les échecs de monétisation. Si les biens utilisés comme sûretés ne parviennent pas à couvrir la totalité de la créance impayée, les débiteurs pourraient être confrontés à des recours judiciaires, à des saisies de biens personnels ou à d’autres mesures visant à recouvrer le montant restant. Cela peut avoir des répercussions financières et juridiques importantes pour eux.

Les échecs de monétisation peuvent également avoir des effets plus larges sur la stabilité du système financier. Si plusieurs créanciers rencontrent des difficultés à recouvrer leurs créances en raison de problèmes de monétisation, cela pourrait affecter la confiance générale dans le système bancaire et financier. Cela pourrait également contribuer à des tensions économiques plus larges.

Face à des échecs de monétisation, les créanciers pourraient envisager différentes mesures pour limiter leurs pertes. Cela pourrait inclure des négociations avec les débiteurs pour établir des plans de remboursement, des recours judiciaires pour recouvrer d’autres actifs du débiteur ou des démarches visant à saisir d’autres biens personnels.

Les échecs de monétisation pourraient influencer la perception des risques associés aux prêts. Les créanciers pourraient devenir plus sélectifs dans l’octroi de prêts, en examinant de manière plus approfondie la valeur et la stabilité des biens sûretés proposés. Cela pourrait conduire à des taux d’intérêt plus élevés pour compenser les risques perçus.

Chapitre 2 – L’efficacité relative des sûretés OHADA

Deux sections seront présentées ici : la nécessité des sûretés OHADA remis en question par rapport au crédit bancaire (section 1) et la pratique en matière de garantie bancaire (section 2).

Section 1 – La nécessité des sûretés OHADA remise en question par rapport au crédit bancaire

On parlera ici de l’absence de réelle différenciation sur le système juridique (I) et de la remise en question de l’utilité de sûretés spécifiques (II).

I — L’absence de réelle différenciation sur le système juridique

On évoquera ici les interactions par rapport au droit communautaire (A) et les spécificités des sûretés OHADA non dominantes (B).

A – Les interactions par rapport au droit communautaire

1.     Comparaison des cadres juridiques

Le paysage juridique en Afrique est marqué par une multitude de cadres réglementaires et législatifs, chacun jouant un rôle dans le fonctionnement des systèmes économiques et financiers des pays membres. Parmi ces cadres, rappelons les dispositions de l’OHADA, mais aussi de la CEMAC et de la COBAC qui revêtent une importance particulière en ce qui concerne la régulation bancaire et les sûretés.

L’OHADA, en tant que cadre juridique uniforme pour les affaires commerciales en Afrique, a établi des dispositions spécifiques pour les sûretés, visant à protéger les créanciers et à faciliter les opérations de crédit, par le biais de l’acte uniforme. D’autre part, la CEMAC et la COBAC se concentrent davantage sur la régulation bancaire et la stabilité financière dans la région de l’Afrique centrale. Cette distinction crée un contexte complexe où les interactions entre ces cadres juridiques peuvent influencer la protection des créanciers et la dynamique des opérations de crédit.

Lorsqu’on compare ces cadres, certaines similitudes et différences clés émergent. En ce qui concerne les similitudes, tous ces cadres reconnaissent l’importance de la protection des créanciers et de la stabilité du système financier. Les dispositions OHADA sur les sûretés visent à équilibrer les intérêts des créanciers et des débiteurs, en facilitant l’octroi de crédit tout en assurant une sécurité juridique adéquate. De même, les réglementations CEMAC et COBAC s’efforcent de promouvoir la stabilité et la transparence du secteur bancaire, minimisant ainsi les risques systémiques^[116].

Cependant, des différences significatives émergent également. L’OHADA, en mettant l’accent sur les sûretés, offre une approche spécifique pour garantir le recouvrement des créances en cas de défaillance du débiteur. Les dispositions OHADA définissent des règles pour les sûretés personnelles et réelles, tout en reconnaissant la prévalence du droit national dans certains contextes. En revanche, les réglementations CEMAC et COBAC adoptent une approche plus globale en se concentrant sur la surveillance des activités bancaires, la conformité aux normes comptables et la prévention des crises financières.

L’impact de ces cadres sur la protection des créanciers est varié. Les dispositions OHADA fournissent des outils spécifiques pour garantir la récupération des créances, tandis que les réglementations CEMAC et COBAC cherchent à maintenir la solidité et la viabilité du secteur bancaire. Cependant, les interactions entre ces cadres peuvent également créer des défis. La prévalence du droit national dans certaines situations peut générer de l’incertitude et affecter la cohérence des décisions. De plus, la focalisation différenciée sur les sûretés et la régulation bancaire peut engendrer des tensions quant à l’efficacité globale du système.

2.     Influence sur les dispositions OHADA

Les dispositions OHADA relatives aux sûretés ont été conçues pour établir un équilibre entre la protection des créanciers et la promotion de l’octroi de crédit. Cependant, face à la prévalence du droit CEMAC et du droit COBAC, des ajustements ont pu être apportés pour mieux s’aligner sur les normes réglementaires de ces cadres. Par exemple, les aspects liés à la régulation bancaire, tels que la surveillance des activités bancaires et la prévention des crises financières, ont pu exercer une influence sur la manière dont les sûretés OHADA sont conçues et appliquées.

L’une des influences notables du droit CEMAC et du droit COBAC sur les dispositions OHADA peut être observée dans l’approche de l’uniformité et de l’harmonisation. Alors que les dispositions OHADA cherchent à établir des normes cohérentes pour la protection des créanciers à travers la région, le droit CEMAC et le droit COBAC accentuent l’importance de la régulation bancaire homogène pour préserver la stabilité financière.

Il est également possible que certaines spécificités des sûretés OHADA aient été adaptées pour répondre aux exigences des cadres CEMAC et COBAC. Par exemple, des dispositions relatives à la saisie et à la réalisation des sûretés pourraient avoir été ajustées pour se conformer aux procédures de surveillance bancaire et aux normes comptables requises par le droit CEMAC et le droit COBAC. Cette adaptation pourrait viser à faciliter la gestion des risques financiers et à renforcer la transparence dans le secteur bancaire.

3.     Harmonisation des règles

L’harmonisation des règles et des réglementations entre les dispositions OHADA et les cadres juridiques communautaires, à savoir le droit CEMAC et le droit COBAC, constitue un objectif stratégique visant à créer un environnement juridique cohérent pour les transactions financières dans la région. Cette démarche vise à réduire les obstacles et les incertitudes juridiques auxquels sont confrontés les acteurs économiques, à encourager les investissements et à favoriser le développement économique régional. Cependant, l’harmonisation soulève des enjeux complexes et nécessite une approche équilibrée pour parvenir à un équilibre entre les objectifs de protection des créanciers et les impératifs de régulation bancaire.

L’un des avantages de l’harmonisation des règles réside dans la création d’un environnement prévisible et cohérent pour les acteurs économiques. Les entreprises, les établissements bancaires et les investisseurs bénéficient d’une plus grande clarté quant aux règles régissant les transactions financières et les sûretés. Cela peut renforcer la confiance dans le système juridique et faciliter la conclusion d’accords commerciaux et de prêts transfrontaliers. De plus, l’harmonisation peut contribuer à l’intégration économique en favorisant la fluidité des transactions entre les pays membres.

L’harmonisation des règles peut également réduire les coûts et les complexités liés à la conformité réglementaire pour les acteurs économiques opérant dans plusieurs pays membres. Les établissements bancaires, par exemple, pourraient bénéficier de normes plus uniformes en matière de sûretés, ce qui simplifierait leurs processus de prêt et de recouvrement. Les emprunteurs, de leur côté, pourraient mieux comprendre leurs obligations et les conséquences de la mise en place de sûretés, ce qui pourrait potentiellement encourager l’accès au crédit.

Cependant, l’harmonisation des règles n’est pas sans défis. Les différences culturelles, économiques et juridiques entre les pays membres peuvent rendre difficile l’adoption de normes uniformes. Les cadres juridiques communautaires, tels que le droit CEMAC et le droit COBAC, ont leurs propres objectifs et priorités en matière de régulation bancaire et financière, qui peuvent ne pas toujours s’aligner parfaitement avec les dispositions OHADA. Par conséquent, l’harmonisation pourrait nécessiter des compromis et des ajustements pour répondre aux besoins diversifiés des États membres.

4.     Prévalence du droit national

La coexistence du droit national et des dispositions OHADA peut parfois engendrer des conflits juridiques lorsqu’ils se chevauchent dans certaines situations. Les établissements de crédit sont confrontés à des défis complexes lorsque le droit communautaire et le droit OHADA entrent en contradiction ou se superposent. Cette interaction soulève des questions fondamentales sur la prévalence et l’interprétation du droit, ainsi que sur la manière dont les acteurs économiques s’adaptent à ces situations de chevauchement.

Lorsque le droit national prévaut sur les dispositions OHADA, cela peut compromettre l’objectif d’harmonisation et de cohérence régionale poursuivi par l’OHADA. Par exemple, si une réglementation bancaire nationale spécifique s’oppose aux normes énoncées par l’OHADA en matière de sûretés, les établissements de crédit pourraient être confrontés à des dilemmes sur la manière de se conformer à ces deux ensembles de règles. Les ambiguïtés résultantes pourraient créer de l’incertitude pour les créanciers et les emprunteurs, remettant en question la stabilité et la confiance dans le système.

Les établissements de crédit naviguent dans ces situations de chevauchement en adoptant différentes stratégies. Ils pourraient chercher à interpréter les dispositions en question dans un contexte spécifique, en tenant compte à la fois des normes OHADA et des réglementations nationales. Ils pourraient également opter pour des consultations juridiques pour clarifier la manière de gérer les conflits potentiels entre les deux ensembles de règles. Cependant, ces démarches ne sont pas sans défis, car les décisions prises peuvent influencer la protection des créanciers et la sécurité juridique des transactions.

Il est essentiel de reconnaître que la prévalence du droit national dans certaines situations peut être justifiée par des considérations nationales spécifiques. Les cadres juridiques nationaux peuvent avoir leurs propres objectifs et priorités en matière de régulation bancaire et financière, ce qui peut conduire à des divergences avec les normes régionales. Les établissements de crédit doivent donc exercer un jugement éclairé pour équilibrer les exigences locales et les normes régionales.

5.     Sécurité juridique

L’interaction entre les cadres juridiques, tels que les dispositions OHADA, le droit CEMAC et le droit COBAC, a des implications importantes pour la sécurité juridique des créanciers et des débiteurs. La sécurité juridique se réfère à la confiance et à la prévisibilité que les parties impliquées dans une transaction peuvent avoir quant à l’application et à l’interprétation des règles juridiques. Cependant, lorsque différents cadres législatifs se superposent, cela peut entraîner des incertitudes quant aux normes applicables et à la manière dont les transactions seront régies. Ces incertitudes peuvent avoir un impact majeur sur la prise de décision des établissements de crédit et influencer le climat des affaires de manière générale.

Les établissements de crédit jouent un rôle dans l’économie en fournissant des financements essentiels aux entreprises et aux individus^[117]. Cependant, pour octroyer des crédits, les établissements de crédit ont besoin d’une évaluation claire et précise de la sécurité juridique de leurs créances. Lorsque les cadres juridiques se chevauchent ou entrent en contradiction, cela peut créer des incertitudes quant à la validité des garanties et à la protection des droits des créanciers en cas de défaut de paiement. Ces incertitudes peuvent entraîner une réticence des établissements de crédit à accorder des prêts, ce qui peut freiner la croissance économique et limiter l’accès au financement pour les entreprises et les particuliers.

De plus, l’incertitude juridique peut également influencer la décision des débiteurs. Les débiteurs ont besoin de savoir quelles obligations et responsabilités découlent de leurs engagements contractuels. Lorsque les cadres juridiques ne sont pas clairs ou cohérents, les débiteurs peuvent hésiter à s’engager dans des transactions commerciales, par crainte d’effets imprévus sur leurs droits et obligations.

Sur le plan du climat des affaires, l’incertitude juridique peut compromettre la confiance des investisseurs nationaux et étrangers. Les investisseurs cherchent des environnements stables et prévisibles pour entreprendre des activités économiques. Lorsque les règles juridiques sont complexes ou ambigües en raison de l’interaction entre différents cadres juridiques, cela peut dissuader les investissements et entraver le développement économique.

B – Les spécificités des sûretés OHADA non dominantes

1.     Analyse des règles non uniformisées

L’analyse des règles spécifiques des sûretés OHADA non dominantes révèle une certaine hétérogénéité dans les approches adoptées par les États membres, ce qui peut potentiellement affecter la cohérence et la prévisibilité du système. Alors que l’Acte Uniforme relatif aux Sûretés règle de manière exhaustive les questions liées aux sûretés les plus courantes, certaines spécificités, souvent liées aux textes nationaux, ne sont pas uniformisées à travers les États membres de l’OHADA. Cette situation crée des disparités et des incertitudes quant à la manière dont ces sûretés non dominantes sont interprétées et appliquées dans la région.

Une des premières observations concerne l’évaluation des biens. Dans certaines juridictions, les méthodes d’évaluation peuvent varier en fonction du type de bien utilisé comme garantie, ce qui peut influencer directement la valeur attribuée à la sûreté et donc le montant de la créance garantie. Les critères et les méthodes d’évaluation peuvent différer d’un État membre à l’autre, ce qui peut créer des incohérences dans la détermination de la valeur de la garantie.

De plus, les procédures de réalisation des sûretés non dominantes peuvent varier en fonction des juridictions. Les étapes nécessaires pour réaliser une sûreté, telles que la vente aux enchères ou la vente privée d’un bien, peuvent être soumises à des règles différentes selon les États membres. Cette variation peut influencer les délais et les coûts associés à la réalisation des sûretés, ce qui peut avoir des conséquences significatives pour les créanciers et les débiteurs.

En ce qui concerne les droits et les obligations des parties impliquées, des divergences peuvent également apparaître. Par exemple, les droits et obligations du débiteur en cas de défaillance peuvent varier en fonction de la juridiction. De même, les droits et obligations du créancier en matière de réalisation de la sûreté peuvent être interprétés différemment d’un État membre à l’autre. Cette disparité peut créer des défis d’interprétation et de prévisibilité pour les parties concernées.

L’impact potentiel de ces différences non uniformisées est multiple. Tout d’abord, cela peut entraver la confiance des créanciers dans le système de sûretés OHADA, car ils pourraient être confrontés à des interprétations et à des résultats différents selon la juridiction. Cela peut également rendre les décisions de prêt plus complexes, car les établissements bancaires doivent tenir compte des spécificités légales de chaque État membre. En outre, cela peut dissuader les investisseurs potentiels de s’engager dans la région, en raison de l’incertitude juridique qui en découle.

Pour remédier à ces défis, une réflexion plus poussée sur l’harmonisation des règles relatives aux sûretés non dominantes OHADA pourrait être nécessaire. Une approche plus uniforme pourrait contribuer à renforcer la cohérence et la prévisibilité du système, ce qui bénéficierait tant aux créanciers qu’aux débiteurs et aux investisseurs. Cela nécessiterait une collaboration accrue entre les États membres pour identifier les domaines spécifiques à harmoniser et pour élaborer des normes communes qui pourraient être adoptées à travers la région OHADA.

2.     Contexte législatif national

L’analyse approfondie du contexte législatif national des États membres de l’OHADA est essentielle pour comprendre les influences qui contribuent aux spécificités des sûretés non dominantes. Les différences dans les règles et les réglementations relatives à ces sûretés peuvent découler des systèmes juridiques nationaux distincts de chaque État membre, ainsi que des considérations économiques, sociales et culturelles spécifiques à chaque pays.

Premièrement, les systèmes juridiques nationaux diffèrent en termes d’histoire, de traditions légales et de valeurs culturelles. Ces différences peuvent influencer la manière dont les sûretés non dominantes sont conçues et appliquées dans chaque pays. Par exemple, les traditions et les préférences en matière de propriété et de garanties pourraient être plus marquées dans certains États membres, ce qui pourrait se traduire par des règles spécifiques pour les sûretés non dominantes.

Deuxièmement, les facteurs économiques peuvent également jouer un rôle important dans la formulation des règles relatives aux sûretés non dominantes. Les États membres de l’OHADA ont des économies et des secteurs financiers différents, ce qui peut entraîner des besoins et des considérations variables en matière de garanties. Par exemple, un État membre ayant une économie largement basée sur l’agriculture pourrait accorder une importance particulière aux garanties liées aux biens agricoles.

Troisièmement, les niveaux de développement juridique et institutionnel peuvent varier d’un État membre à l’autre. Certains pays pourraient avoir des capacités limitées en matière de mise en œuvre et d’application des règles complexes de sûretés non dominantes, ce qui pourrait influencer la manière dont ces règles sont formulées et mises en pratique.

Enfin, l’interaction avec d’autres réglementations nationales et internationales peut également jouer un rôle dans les spécificités des sûretés non dominantes. Les États membres peuvent chercher à harmoniser leurs règles de sûreté avec d’autres réglementations nationales, telles que les lois sur la protection des consommateurs ou les lois sur la propriété intellectuelle, ce qui pourrait conduire à des règles différentes d’un pays à l’autre.

3.     Impact sur les prêts et les contrats

L’analyse des spécificités non dominantes des sûretés OHADA révèle leur impact significatif sur les décisions de prêt des établissements bancaires ainsi que sur les contrats conclus entre les parties concernées. Ces spécificités peuvent jouer un rôle majeur dans la détermination des conditions de prêt, des taux d’intérêt, des montants empruntés et des garanties exigées par les créanciers. Cependant, elles peuvent également engendrer des défis en termes de prévisibilité et d’interprétation, ce qui peut influencer la confiance des parties impliquées.

L’influence sur les prêts

Les spécificités non dominantes des sûretés OHADA ont un impact direct sur les décisions de prêt des établissements bancaires. Les règles spécifiques concernant les biens acceptables en tant que garantie, les procédures d’inscription et de réalisation des sûretés, ainsi que les droits et obligations des parties, peuvent influencer les conditions offertes aux emprunteurs. Par exemple, si un État membre permet l’utilisation de certains types de biens comme garantie tandis qu’un autre État ne le permet pas, les établissements bancaires devront tenir compte de ces différences lors de l’évaluation du risque et de la détermination des conditions de prêt.

Les spécificités non dominantes peuvent également influencer la négociation des taux d’intérêt et des modalités de remboursement. Les créanciers peuvent exiger des taux d’intérêt plus élevés pour compenser les incertitudes liées aux spécificités locales des sûretés. De plus, les contraintes liées aux procédures d’inscription et de réalisation des sûretés peuvent augmenter les coûts administratifs pour les prêteurs, ce qui peut également se refléter dans les conditions de prêt.

Impact sur les contrats

Les spécificités non dominantes peuvent également influencer les contrats conclus entre les parties, notamment les contrats de prêt et les accords de garantie. Les parties doivent tenir compte des règles et des procédures spécifiques de chaque État membre pour s’assurer que les contrats sont conformes à la législation locale. Cela peut rendre la rédaction des contrats plus complexe et exiger une compréhension approfondie des règles spécifiques à chaque juridiction.

Les défis de prévisibilité et d’interprétation

Les spécificités non dominantes peuvent également créer des défis en termes de prévisibilité et d’interprétation des règles. Les parties impliquées dans les transactions pourraient être confrontées à des incertitudes quant à la manière dont les spécificités locales seront interprétées par les tribunaux en cas de litige. Cela peut entraîner des conflits potentiels et une insécurité juridique pour les parties.

4.     Conséquences pratiques

Des exemples fictifs, mais illustratifs seront évoqués ci-après :

Exemple 1 : Conflits entre les dispositions OHADA et les textes nationaux

Une institution financière avait octroyé un prêt sécurisé par une hypothèque conformément aux dispositions OHADA. Cependant, les textes nationaux d’un État membre contenaient des règles spécifiques concernant les modalités d’exécution forcée en cas de défaut de paiement. Lorsque le débiteur a cessé de rembourser le prêt, l’institution financière s’est retrouvée dans une situation complexe. Les dispositions OHADA et les textes nationaux semblaient se contredire, ce qui a entraîné des incertitudes quant à la procédure à suivre. Cela a engendré des délais supplémentaires et des coûts pour les deux parties, mettant en évidence le besoin de cohérence entre les différents niveaux de réglementation.

Exemple 2 : Adaptation des pratiques des établissements de crédit

Un établissement de crédit a opéré dans plusieurs États membres de l’OHADA. Dans certains pays, les spécificités non dominantes des sûretés ont entraîné des défis inattendus. Par exemple, dans un État membre, les textes nationaux exigeaient des formalités supplémentaires pour l’exécution des garanties. Cela a eu pour conséquence d’allonger les délais et d’augmenter les coûts associés au recouvrement des créances. Pour s’adapter à ces spécificités, l’établissement de crédit a dû revoir ses stratégies de prêt et de gestion des risques dans chaque pays, ce qui a eu un impact sur ses opérations transfrontalières.

Exemple 3 : Incidences sur les débiteurs et les emprunteurs

Les spécificités non dominantes des sûretés OHADA ont également des implications pour les débiteurs et les emprunteurs. Dans un cas, un débiteur qui avait donné une garantie en tant que sûreté a été confronté à une situation où les dispositions spécifiques de l’État membre concerné limitaient les options disponibles pour contester l’exécution de la garantie. Cela a soulevé des questions de justice et d’équité, car le débiteur se trouvait dans une position de faiblesse par rapport à l’établissement de crédit. Ces spécificités peuvent donc affecter la protection des droits des débiteurs et nécessitent une réflexion approfondie sur l’équilibre entre les intérêts des parties.

II — Remise en question de l’utilité de sûretés spécifiques

On évoquera ici les difficultés d’uniformisation par rapport à la prévalence du droit national (A) avec des cas de figure et appréciation (B).

A – Les difficultés d’uniformisation par rapport à la prévalence du droit national

1.     Analyse des difficultés d’uniformisation

L’uniformisation des règles juridiques au sein de l’OHADA constitue un défi complexe, particulièrement en ce qui concerne les sûretés. Bien que les dispositions OHADA aient été conçues pour établir un cadre communautaire harmonisé, la prévalence persistante du droit national peut entraver cet objectif. Cette situation soulève des questions importantes quant à la cohérence et à la prévisibilité du système juridique.

L’une des principales difficultés qui se posent dans le contexte de l’uniformisation des sûretés OHADA est la confrontation entre les règles nationales et les dispositions communautaires. Les États membres de l’OHADA conservent leur autonomie juridique, ce qui signifie que les textes nationaux peuvent influencer considérablement l’interprétation et l’application des dispositions OHADA. Les conflits potentiels surgissent lorsque les règles nationales diffèrent des règles uniformisées, ce qui crée des incertitudes quant à la manière dont les sûretés doivent être comprises et appliquées dans la pratique.

Malgré les efforts d’harmonisation entre les États membres de l’OHADA, les textes nationaux continuent d’exercer une influence significative. Plusieurs raisons peuvent expliquer cette prédominance. Tout d’abord, les systèmes juridiques nationaux peuvent différer en raison de traditions juridiques historiques, de préférences culturelles et de considérations économiques spécifiques à chaque État. Ensuite, certains États membres peuvent privilégier le maintien de leurs règles nationales pour des raisons de souveraineté juridique, ce qui peut entraver l’application uniforme des dispositions OHADA.

La prédominance des textes nationaux dans le contexte des sûretés OHADA peut avoir des conséquences significatives sur la cohérence et l’uniformité du système juridique. Lorsque des règles nationales divergent des dispositions OHADA, cela peut entraîner des incertitudes pour les parties impliquées, tant du côté des créanciers que des débiteurs. L’interprétation et l’application des sûretés peuvent varier d’un État membre à l’autre, ce qui peut rendre difficile la prédiction des résultats juridiques et la prise de décisions éclairées.

2.     Impact sur la prévisibilité juridique

La coexistence du droit national et des dispositions OHADA en matière de sûretés peut avoir des conséquences significatives sur la prévisibilité juridique pour les parties impliquées. L’incertitude résultant de la prévalence du droit national peut rendre difficile la compréhension et l’application cohérente des règles, ce qui a des répercussions sur les praticiens du droit, les établissements de crédit et les parties contractantes.

La prévalence du droit national peut donner lieu à une incertitude juridique pour plusieurs raisons. Tout d’abord, lorsque les règles nationales diffèrent des dispositions OHADA, les parties peuvent être confrontées à des questions sur la manière dont les sûretés doivent être établies, interprétées et exécutées. Les divergences entre les textes nationaux et les règles communautaires peuvent créer un flou quant à la manière dont les sûretés sont traitées dans différents États membres. De plus, les parties contractantes et les praticiens du droit peuvent avoir du mal à prévoir les résultats juridiques dans le cas où des textes nationaux divergents influencent l’application des dispositions OHADA.

L’interprétation des dispositions OHADA peut devenir complexe lorsque les règles nationales entrent en conflit avec elles. Les établissements de crédit doivent alors tenir compte des variations potentielles dans l’application des sûretés en fonction du pays où les transactions sont effectuées, ce qui peut influencer leur évaluation des risques.

A titre illustratif, prenons l’exemple d’une entreprise qui souhaite fournir des garanties pour obtenir un prêt dans un État membre de l’OHADA. Si les règles nationales de cet État diffèrent des dispositions OHADA en ce qui concerne les garanties, l’entreprise peut être confrontée à des défis pour déterminer quelles règles s’appliquent effectivement à sa situation. Cette incertitude peut influencer la décision de l’entreprise de fournir ou non des garanties, ce qui peut avoir des répercussions sur ses perspectives de financement.

3.     Incertitudes contractuelles

Lorsque les parties contractantes, notamment les établissements bancaires et les emprunteurs, doivent naviguer entre les règles nationales et les règles OHADA en matière de sûretés, elles se retrouvent souvent confrontées à des incertitudes contractuelles. Ces incertitudes résultent de la nécessité de choisir entre deux ensembles de règles qui peuvent différer dans leur portée, leur interprétation et leur application.

Lors de la négociation et de la rédaction de contrats impliquant des sûretés, les parties contractantes doivent décider si elles préfèrent se conformer aux règles nationales ou aux règles OHADA. Ce choix peut être complexe, car il implique de peser les avantages et les inconvénients des deux ensembles de règles. Les parties doivent évaluer quelles règles offrent la meilleure protection et la meilleure prévisibilité pour leurs intérêts respectifs.

L’incertitude quant à quel ensemble de règles appliquer peut influencer la dynamique de négociation entre les parties. Les négociations peuvent devenir plus longues et plus complexes, car les parties doivent discuter et comprendre les implications de chaque ensemble de règles sur les termes du contrat. Les parties doivent également anticiper comment les différences entre les règles nationales et les règles OHADA pourraient influencer la réalisation des sûretés en cas de défaut.

La rédaction des contrats peut également être impactée. Les parties doivent être précises et claires dans la formulation des clauses relatives aux sûretés, en tenant compte des différences entre les règles nationales et les règles OHADA. Les clauses doivent être conçues de manière à anticiper les éventuelles divergences d’interprétation et à minimiser les risques de litiges futurs.

L’incertitude quant au choix entre les règles nationales et les règles OHADA peut également influencer la prise de décision des parties. Les établissements bancaires, par exemple, doivent évaluer si la prévalence du droit national dans certaines situations peut compromettre la sécurité de leurs prêts. Les emprunteurs, de leur côté, doivent déterminer comment ces choix pourraient affecter leur capacité à obtenir des prêts et à fournir des garanties.

B – Cas de figure et appréciation

L’édiction de sûretés spécifiques par un acte uniforme spécifique peut se révéler superflue si l’on prend en considération le fait que la majorité des contentieux au niveau de la CCJA font plus référence à l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution de 1998, un texte qui est également axé sur le recouvrement des créances et notamment bancaires. Ce constat est fait à travers les affaires qui seront reprises ici en exemple :

Affaire 1^[118]

Audience publique du 18 avril 2013

Pourvoi n° 066/2007/PC du 01/08/2007

Affaire : Société Building and Business Corporation S.A (B.B.C) (Conseils : Maîtres Akere MUNA et Abraham NDOUMBE, Avocats à la Cour)

Contre

Banque Internationale du Cameroun pour l’Épargne et le Crédit S.A (B.I.C.E.C) (Conseils : SCPA NGONGO Ottou et NDENGUE Kameni, Avocats à la Cour)

ARRÊT N° 029/2013 du 18 avril 2013

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Deuxième chambre, a rendu l’Arrêt suivant, en son audience publique du 18 avril 2013, où étaient présents :

Messieurs Abdoulaye Issoufi TOURE, Président

Doumssinrinmbaye BAHDJE, Juge

Namuano F. DIAS GOMES, Juge

Victoriano OBIANG ABOGO, Juge

Mamadou DEME, Juge, rapporteur

et Maître BADO Koessy Alfred Greffier ;

Sur le pourvoi enregistré au greffe de la Cour de céans le 1^er août 2007 sous le n° 066/2007/PC et formé par la Société Building and Business Corporation S.A, dite B.B.C, dont le siège social est à Yaoundé, BP 4515, représentée par MEDOU Ava Williams et ayant pour Conseils Maîtres Akere MUNA et Abraham NDOUMBE, avocats au Barreau du Cameroun, BP 307, Yaoundé, dans la cause qui l’oppose à la Banque Internationale du Cameroun pour l’Epargne et le Crédit S.A, en abrégé B.I.C.E.C, dont le siège social est à Douala, avenue du Général DE GAULLE, ayant pour conseil la SCPA NGONGO Ottou et NDENGUE Kameni, avocats associés au Barreau du Cameroun, BP 8179 Yaoundé, en cassation de l’Arrêt civil n° 07/CIV rendu le 17 avril 2003 par la Cour d’appel de l’Est à Bertoua, dont le dispositif est ainsi conçu :

« Statuant publiquement, contradictoirement à l’égard des parties, en matière civile et commerciale, en appel, en collégialité et à l’unanimité des voix ;

En la forme :

Déclare l’appel de la B.I.C.E.C recevable ;

Au fond :

Annule le jugement entrepris pour violation de la loi ;

Évoquant et statuant à nouveau ;

Se déclare compétente ;

Déclare recevable l’action de la B.I.C.E.C ;

Ordonne en conséquence la continuation des poursuites engagées par la B.I.C.E.C ;

Dit n’y avoir lieu à délai de grâce au regard du temps écoulé ;

Condamne la Société Building and Business Corporation S.A aux entiers dépens liquidés à la somme de 69 500 francs (soixante-neuf mille cinq cents francs) » ;

La requérante invoque à l’appui de son pourvoi les quatre moyens de cassation tels qu’ils figurent à la requête annexée au présent arrêt ;

Sur le rapport de Monsieur Mamadou DEME, Juge ;

Vu les articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il résulte des pièces du dossier de la procédure que par Jugement 09/CIV en date du 07 juin 2001, le Tribunal de grande instance du Lom et Djérem à Bertoua a déclaré la B.B.C fondée en ses dires et observations portant sur la nullité du cahier des charges, pour violation de l’article 267 alinéa 4 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, annulé ledit cahier des charges et octroyé un délai de grâce à la B.B.C ;

Que la B.I.C.E.C ayant fait appel contre ce jugement, la Cour d’appel de l’Est à Bertoua a rendu l’arrêt objet du pourvoi, lequel a annulé le jugement précité et ordonné la continuation des poursuites.

Sur le premier moyen de cassation pris de la violation de l’article 300 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution

Attendu que la B.B.C reproche à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré l’appel recevable, alors que les dispositions visées au moyen limitent les cas d’ouverture de l’appel contre les décisions rendues en matière de saisie immobilière à celles-là seules qui ont statué sur « … le principe même de la créance ou sur des moyens de fond tirés de l’incapacité d’une partie, de la propriété, de l’insaisissabilité ou de l’inaliénabilité des biens saisis… » et que le jugement du 07 juin 2001, qui a été rendu en matière de saisie immobilière et n’a statué ni sur le principe même de la créance, ni sur les moyens de fond tirés de l’incapacité de l’une des parties, ni sur la propriété ou l’insaisissabilité ou l’inaliénabilité des biens saisis, n’était pas susceptible d’appel ;

Vu les dispositions de l’article 300 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution ;

Attendu que, selon ce texte, les décisions judiciaires rendues en matière de saisie immobilière ne peuvent être frappées d’appel que lorsqu’elles statuent sur le principe même de la créance, ou sur des moyens de fond tirés de l’incapacité d’une partie, de la propriété, de l’insaisissabilité ou de l’inaliénabilité des biens saisis ;

Attendu que pour rejeter l’exception d’irrecevabilité de l’appel opposée par la B.I.C.E.C, la Cour, après avoir relevé la violation par le premier juge des dispositions des articles 311 et 39 al 2 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, a énoncé : « Que compte tenu de tout ce qui précède et contrairement à l’opinion de l’intimé, la cour est bel et bien compétente à statuer ; que ceci est d’autant plus vrai que vu la violation par le premier juge des articles 311 et 39 al 2 de l’Acte Uniforme OHADA n° 6, le Ministère Public a lui aussi requis l’annulation du jugement déféré et que la continuation des poursuites soit ordonnée par la Cour » ;

Qu’en se déterminant par ces motifs, alors que le jugement frappé d’appel n’a statué que sur les dires de la B.B.C, lesquels tendaient exclusivement, d’une part, à l’annulation du cahier des charges, pour violation des règles de formes prescrites par les dispositions de l’article 267 alinéa 4 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution et, d’autre part, sur l’octroi d’un délai de grâce sollicité par la B.B.C, le premier juge a violé le texte visé au moyen ;

Qu’il échet de casser et annuler l’arrêt entrepris ;

Sur l’évocation

Attendu que suivant exploit en date du 17 juin 2001, la B.I.C.E.C a formé appel contre le jugement n° 09/CIV rendu le 7 juin 2001 par le Tribunal de grande instance du Lom et Djérem à Bertoua ;

Attendu que la B.B.C a conclu à l’irrecevabilité de l’appel, sur le fondement des dispositions de l’article 300 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution ;

Que la B.I.C.E.C a fait soutenir que le jugement a nécessairement statué sur le principe de la créance en octroyant un délai de grâce au débiteur, pour conclure au rejet de l’exception ;

Mais attendu que pour les mêmes motifs que ceux ayant conduit à la cassation, il échet de déclarer l’exception d’irrecevabilité fondée et par suite, l’appel irrecevable ;

Attendu que la B.I.C.E.C qui a succombé doit être condamnée aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après en avoir délibéré,

Casse l’Arrêt n° 07/CIV rendu le 17 avril 2003 par la Cour d’appel de l’Est à Bertoua ;

Évoquant et statuant sur le fond,

Déclare l’appel irrecevable ;

Condamne la B.I.C.E.C aux entiers dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

Le Président

Le Greffier

Dans cette affaire opposant une société à un établissement bancaire dans une relation débiteur – créancier, il y a une question de saisie-immobilière dont le créancier qui est la BICEC pouvait légalement jouir, mais à condition de respecter certaines procédures. Si le droit national a donné gain de cause à la BICEC pour la continuation des procédures de saisie-immobilière, le débiteur a eu gain de cause devant la CCJA vu le fait que l’article 300 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution n’a pas été respecté, notamment en son alinéa 2^[119]. La procédure en cassation devant la CCJA témoigne alors d’une opposition plus ou moins manifeste entre le droit OHADA et le droit national. Mais notre intérêt ne sera pas porté sur cette opposition. Notre intérêt est plutôt porté sur le fait que les sûretés spécifiques dans l’OHADA ne soient pas évoquées. On voit que la saisie-immobilière est retenue, mais dans un cadre général. La spécificité n’est vue que pour la procédure applicable dans l’exécution de cette sûreté. C’est alors un premier point remettant en question l’utilité de sûretés s’affranchissant des sûretés classiques.

On pourrait aussi vérifier cela dans les affaires suivantes :

Affaire 2^[120]

Audience publique du 07 mars 2013

Pourvoi : n° 016/2008/PC du 03/04/2008

Affaire : Banque OMNIFINANCE (Conseil : Maître Jean-Luc D. VARLET, Avocat à la Cour)

Contre

Société METAL TRADING SA (Conseil : Maître Francis KOUAME KOFFI, Avocat à la Cour)

ARRÊT N° 016/2013 du 07 mars 2013

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (C.C.J.A) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Deuxième Chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 07 mars 2013 où étaient présents :

Messieurs Abdoulaye Issoufi TOURE, Président

Doumssinrinmbaye BAHDJE, Juge

Namuano Francisco DIAS GOMES, Juge, rapporteur

Victoriano OBIANG ABOGO, Juge

Mamadou DEME, Juge

et Maître BADO Koessy Alfred, Greffier ;

Sur le pourvoi enregistré au greffe de la Cour de céans le 03/04/2008 sous le numéro 016/2008/PC et formé par Maître Jean-Luc D. VARLET, Avocat près la Cour d’appel d’Abidjan demeurant 28, boulevard Angoulvant, immeuble le Fromager 3^e étage, porte n° 1, 25 BP 7 Abidjan 25, agissant au nom et pour compte de la Banque OMNIFINANCE, dont le siège est à Abidjan-Plateau, Av. Terrasson de Fougères, Immeuble Alliance, 6ème étage, 01 BP 6928 Abidjan 01, représentée par Laurent BASQUE, son Directeur Général Adjoint, dans l’affaire qui l’oppose à la Société METAL TRADING SA, dont le siège est à Abidjan, Boulevard de Marseille, résidence Home 1^er étage, 04 BP 689 Abidjan 04, ayant pour Conseil Maître Francis KOUAME KOFFI, Avocat à la Cour, 04 BP 2390 Abidjan 04, 20-22, Boulevard CLOZEL, résidence les ACACIAS, 9ème étage, porte 903, Abidjan Plateau, en cassation, de l’Arrêt n° 481 rendu le 26 juin 2007 par la 5ème chambre civile (A) de la Cour d’appel d’Abidjan et dont le dispositif est le suivant :

« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référé et en dernier ressort ;

En la forme

Déclare recevable l’appel régulièrement relevé par la Société METAL TRADING de l’ordonnance de référé N° 623 rendue le 8 mai 2007 par la juridiction présidentielle du Tribunal de Première Instance d’Abidjan ;

Au fond

L’y dit bien fondée ;

Infirme l’ordonnance entreprise ;

Statuant à nouveau ;

Déclare non valable le commandement aux fins de saisie immobilière du 28 mars 2007 ;

Annule en conséquence la procédure de saisie immobilière entreprise ;

Condamne la société OMNIFINANCE aux dépens » ;

La requérante invoque à l’appui de son pourvoi le moyen unique de cassation tel qu’il figure à la requête annexée au présent arrêt ;

Sur le rapport de Monsieur le Juge Namuano Francisco DIAS GOMES ;

Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu les dispositions du Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il ressort du dossier de la procédure que la Banque OMNIFINANCE a poursuivi la vente forcée de l’Immeuble objet du Titre Foncier N° 14876 de la circonscription foncière de Bingerville, hypothéqué à son profit par la Société METAL TRADING, devant le Tribunal de 1ère Instance d’Abidjan ; que, dès le 28 mars 2007 date de la signification commandement, la défenderesse au pourvoi a saisi le juge des référés du Tribunal de Première Instance d’Abidjan, en vertu des articles 49 et 298 de l’Acte uniforme du Traité OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, aux fins d’annulation du Commandement et le rejet de la procédure immobilière ainsi initiée pour défaut de signification de la grosse de l’Acte Notarié valant titre exécutoire, défaut de visa et de signification de l’État de Côte-d’Ivoire et l’absence dans l’Acte Notarié d’une clause d’exigibilité anticipée de toute la créance ; que par Ordonnance de référé n° 623 rendue le 08 mai 2007, la juridiction présidentielle du Tribunal de Première Instance d’Abidjan déclarait l’action de la Société METAL TRADING mal fondée ;

Que par exploit en date du 11 mai 2007 comportant assignation, la Société METAL TRADING a relevé appel de cette décision ; que par Arrêt n° 481 du 26 juin 2007, dont pourvoi, la 5ème Chambre Civile (A) de la Cour d’appel d’Abidjan a infirmé l’Ordonnance N° 623 du 08 mai 2007 et, statuant à nouveau, a déclaré non valable le commandement aux fins de saisie immobilière du 28 mars 2007 et conséquemment a annulé la procédure ;

Sur le moyen unique tiré de la violation de l’article 254 de l’Acte uniforme portant organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution (AUPSRVE)

Attendu que la Banque OMNIFINANCE reproche à l’Arrêt de la Cour d’appel d’Abidjan d’avoir violé l’article 254 de l’AUPSRVE, pour avoir infirmé l’Ordonnance de référé N° 623 rendue le 8 mai 2007, en exigeant comme préalable au commandement aux fins de saisie immobilière du 28 mars 2007 servi à la Société METAL TRADING, un autre commandement de payer, sur le fondement de l’acte notarié du 11 novembre 2005 ;

Attendu que l’acte notarié du 11 novembre 2005, fondement de l’arrêt déféré, est suffisamment explicite en ce qu’il fait référence en son article 5 in fine à l’article 254 précité en précisant qu’« A défaut de paiement à une date d’exigibilité normale ou anticipée pour quelque cause qu’elle arrive de la créance de la BANQUE sur la DEBITRICE, la BANQUE pourra, sur un simple commandement de payer resté infructueux, et après un délai de vingt (20) jours à compter de ce commandement, ainsi que prévu aux articles 254 et suivants de l’Acte uniforme pris en application du Traité de l’OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution et sans qu’il soit besoin d’autres formalités, poursuivre la réalisation de l’immeuble ci-dessus hypothéqué. Les parties conviennent et stipulent expressément, qu’en cas d’exécution de la DEBITRICE, la vente dudit immeuble aura lieu dans la forme prévue par ledit Acte uniforme » ;

Attendu qu’il est donc clairement établi que les parties n’ont jamais entendu déroger à la loi en prévoyant un autre commandement que le seul précisé par l’article 254 ; qu’ainsi la Cour d’appel d’Abidjan, en décidant comme préalable au commandement aux fins de saisie immobilière du 28 mars 2007, un autre commandement de payer, a non seulement méconnu la volonté des parties par mauvaise interprétation de l’acte notarié du 11 novembre 2005, mais également a violé l’article 254 de l’Acte uniforme portant organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution ; qu’il y a lieu de casser cet arrêt ;

Sur l’évocation

Attendu que par exploit daté du 11 mai 2007 comportant ajournement au mardi 22 mai 2007, la Société METAL TRADING agissant aux poursuites et diligences de son Directeur Général Monsieur Gérard BRENNER, a relevé appel de l’Ordonnance de référé n° 623 rendue le 08/05/2007 par la Juridiction Présidentielle du Tribunal de Première Instance d’Abidjan qui, en la cause, a rejeté l’action de celle-ci tendant à l’annulation du commandement à fin de saisie immobilière à elle servi par la Société OMNIFINANCE ;

Attendu qu’au soutien de son appel, la Société METAL TRADING a exposé qu’elle a fait l’objet d’un commandement à fin de saisie immobilière, que ledit commandement est irrégulier et doit être annulé en ce que, au lieu de la grosse de l’acte notarié qui vaut titre exécutoire, c’est plutôt une expédition dudit acte qui a été signifiée ; qu’elle a invoqué par ailleurs la violation des dispositions de l’article 258 de l’Acte uniforme relatif aux procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution en ce que le commandement à fin de saisie immobilière n’a pas été notifié à l’État de Côte d’Ivoire ; qu’enfin la créance dont le paiement est réclamé n’était pas exigible ; et conclut à l’infirmation de l’ordonnance querellée ;

Attendu que la Société OMNIFINANCE, pour sa part, par le canal de son conseil, Maître VARLET Jean Luc, Avocat à la Cour, a exposé que le commandement querellé est régulier comme étant conforme aux prescriptions de l’article 254 de l’Acte uniforme relatif aux voies d’exécution ; que par ailleurs, elle a précisé que sa créance était exigible, contrairement aux affirmations de la Société METAL TRADING et invoque à cet effet la clause du protocole d’accord intervenu entre les parties stipulant « qu’à défaut de payement à une date d’exigibilité normale ou anticipée pour quelque cause que ce soit de la créance de OMNIFINANCE sur la débitrice, la Banque pourra, sur un simple commandement resté infructueux, et après un délai de vingt jours à compter de ce commandement, ainsi que prévu aux articles 254 et suivants de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution et sans qu’il soit besoin d’autres formalités, poursuivre la réalisation de l’immeuble ci-dessus-hypothéqué… » ; que pour déclarer régulier le commandement querellé et bien fondée la procédure aux fins de saisie immobilière, le Premier Juge a estimé que ledit commandement est conforme aux dispositions de l’article 254 de l’Acte uniforme relatif aux voies d’exécution et que, par ailleurs, depuis le 13 novembre 2006, la Société METAL TRADING a arrêté tout paiement ; qu’elle conclut à la confirmation de ladite ordonnance ;

Attendu que les nullités invoquées par l’appelant n’ont aucun fondement juridique ; que l’article 258 n’est pas applicable en ce qu’il ne s’agit pas d’impenses, mais d’un titre foncier appartenant au débiteur ;

Attendu qu’il est constant que depuis le 13 novembre 2006, la Société METAL TRADING n’a pas fait de versement et qu’aux termes de l’article 5 du protocole la créance est exigible ;

Attendu que l’ordonnance entreprise relève d’une bonne appréciation des faits et d’une saine application de la loi ; qu’il échet de la confirmer ;

Attendu que la société METAL TRADING ayant succombé, il y a lieu la condamner aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après avoir délibéré,

Casse l’Arrêt n° 481 rendu le 26 juin 2007 par la 5ème chambre civile (A) de la Cour d’appel d’Abidjan ;

Évoquant et statuant sur le fond,

Confirme l’Ordonnance de référé n° 623 rendue le 08 mai 2007 par la juridiction présidentielle du Tribunal de Première Instance d’Abidjan ;

Condamne la société METAL TRADING aux dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

Président

 Le Greffier

Dans cette seconde affaire, il est toujours question de saisie-immobilière, mais dont l’issue de l’affaire a profité au créancier à savoir la banque OMNIFINANCE. En fait, une procédure de saisie immobilière au profit de cette dernière a été annulée par la Cour d’Appel d’Abidjan, ce qui pour la CCJA a été contraire aux dispositions de l’article 254 de l’Acte uniforme portant organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution. Il est ici, encore une fois, question de respect de procédure. Ce qui est décidé par le juge national peut être cassé en cassation si une procédure des actes uniformes de l’OHADA n’est pas respectée. On voit ici que la question du recouvrement des créances peut être réglée par l’acte uniforme sur les voies d’exécution, ce qui remet en question, une seconde fois l’utilité de sûretés spécifiques dans le système juridique de l’OHADA.

Toutefois, dans certaines affaires, les spécificités, mêmes légères, prônées par l’acte uniforme sur les sûretés peuvent être déterminantes dans l’issue d’une affaire, comme on peut le voir comme suit :

Affaire 3^[121]

Audience publique du 29 mars 2018

Pourvoi : n° 163/2015/PC du 14/09/2015

Affaire : Bank Of Africa – Mali (Conseil : Maîtres KHADIDIA TRAORE et GUEDEL NDIAYE & Associés, Avocats à la Cour)

Contre

– CBAO Groupe Attijariwafa Bank (Conseil : Maîtres Mayacine TOUNKARA & Associés, Avocats à la Cour)

– Sénégalaise de Commerce et de Services

Arrêt N° 078/2018 du 29 mars 2018

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Troisième chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 29 mars 2018 où étaient présents :

Messieurs César Apollinaire ONDO MVE, Président

Namuano Francisco DIAS GOMES, Juge

Djimasna N’DONINGAR, Juge, Rapporteur

et Maître Alfred Koessy BADO, Greffier,

Sur le recours enregistré au greffe de la Cour de céans sous le n° 163/2015/PC du 14 septembre 2015 et formé par Maîtres GUEDEL NDIAYE et Associés, Avocats à la Cour, 73 bis, Rue Amadou Assane NDOYE à Dakar et Maître Khadidia TRAORE, Avocate à la Cour, demeurant à Badalabougou, Bamako, agissant au nom et pour le compte de la Bank of Africa au Mali dite BOA-Mali, ayant son siège social à Bamako, 418 Avenue de la Marne Bozola,

dans la cause l’opposant à :

– la Compagnie Bancaire de l’Afrique de l’Ouest, dite CBAO Groupe Attijariwafa Bank, dont le siège est à Dakar, au 1, Place de l’Indépendance, ayant pour conseil la SCP Mayacine TOUNKARA & Associés, Avocats à la Cour, demeurant au 19, rue Abdou Karim Bourgi x Wagane Diouf, à Dakar ;

– la Sénégalaise de Commerce et de Services dite SCS, sise au 115, route Hann Maristes 2, Dakar, en cassation de l’arrêt n° 106 rendu le 02 avril 2015 par la Cour d’Appel de Dakar et dont le dispositif est le suivant :

« Statuant publiquement, par défaut à l’égard de la SCS, en matière commerciale et en dernier ressort :

Vu l’ordonnance de clôture ;

— Déclare sans objet l’exception de non-communication soulevée ;

— Confirme l’ordonnance n° 2677 du 06 juin 2012 et le jugement entrepris en toutes leurs dispositions ;

— Met les dépens à la charge de l’appelante. » ;

La requérante invoque à l’appui de son recours les huit moyens de cassation tels qu’ils figurent à la requête annexée au présent arrêt ;

Sur le rapport de monsieur le Juge Djimasna N’DONINGAR ;

Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il ressort des pièces du dossier de la procédure qu’en date du 30 mars 2009, la BOA-Mali émettait une lettre de garantie à première demande à hauteur de 650 000 000 FCFA au profit de la CBAO Attijariwafa Bank ; que n’ayant pas été remboursée dans le délai convenu, la CBAO attrayait la société SCS et la BOA-Mali devant le tribunal Régional Hors Classe de Dakar pour obtenir le paiement de la somme principale de 650 000 000 FCFA ; qu’au cours de la mise en état, la BOA-Mali a soulevé une exception d’incompétence et une autre de litispendance ; que ces exceptions ayant été rejetées par ordonnance du 6 juin 2012, la BOA-Mali formait contredit et plus tard interjetait appel du jugement n° 1537 du 20 juin 2012 ayant fait droit à la demande de la CBAO ; qu’après jonction de la procédure de contredit et de celle d’appel, la Cour de Dakar, par arrêt n° 106 du 02 avril 2015 dont pourvoi, confirmait l’ordonnance et le jugement entrepris ;

Sur le quatrième moyen, tiré de la violation des articles 30 (ancien) et 227, 228 (nouveaux) de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté la demande d’annulation de la lettre de garantie au motif que les dispositions de l’article 41 de l’Acte uniforme sur les sûretés prévoyant les mentions à peine de nullité ne sont pas d’ordre public et que le formalisme ainsi édicté est plus une invitation faite aux parties qu’une formalité substantielle devant revêtir une forme particulière déterminée ; qu’en statuant ainsi, l’arrêt a violé les dispositions combinées des articles 30 de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 et 227, 228 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés ;

Attendu qu’aux termes de l’article 30 de l’Acte uniforme du 17 avril 1997, seul applicable en l’espèce du fait de la date de la lettre de garantie, les conventions de garantie « … doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité : (…) la convention de base, l’action ou le fait, cause de l’émission de la garantie… » ; qu’en retenant, pour valider la garantie souscrite par la BOA-Mali, que cette mention n’est pas d’ordre public, alors que la rédaction péremptoire sur la nullité ne laisse place à aucun doute sur le formalisme de la constitution de la lettre de garantie, pendant nécessaire à la rigueur de l’exécution de cette sûreté, la Cour d’appel a méconnu les dispositions de l’article 30 susvisé ; qu’il échet de casser l’arrêt attaqué et d’évoquer, sans qu’il soit nécessaire d’analyser les autres moyens ;

Sur l’évocation

Attendu que, par exploit en date du 25 juin 2012, la BOA-Mali relevait contredit contre l’ordonnance de clôture n° 2677 rendue le 06 juin 2012 par le juge de la mise en état du tribunal Régional Hors Classe de Dakar et faisait appel du jugement n° 1537 rendu le 20 juin 2012 par le même tribunal dans l’affaire l’opposant à la société SCS et à la CBAO Attijariwafa Bank et dont les dispositifs respectifs ont été ainsi conçus : « Statuant par défaut à l’égard de la SCS, en matière commerciale et en premier ressort ;

— En la forme :

• Rejetons les exceptions d’incompétence et de litispendance ;

• Ordonnons la clôture de l’instance ;

• Renvoyons l’affaire devant la chambre collégiale pour mise en délibéré ;

… » et

« Statuant publiquement, par défaut contre la SCS et contradictoirement contre la CBAO Groupe Attijariwafa Bank et la BOA-Mali, en matière commerciale et en premier ressort ;

— En la forme :

• Vu l’ordonnance du juge de la mise en état rendue le 06 juin 2012 ;

• Reçoit les fins de non-recevoir tirées de l’irrecevabilité de l’action pour défaut de qualité à agir et pour autorité de la chose jugée soulevées ;

• Les rejette comme non fondées ;

• Déclare l’action principale et l’action en garantie recevables ;

— Au fond :

• Condamne la Sénégalaise de Commerce et de Services dite SCS à payer à la CBAO Groupe Attijariwafa Bank la somme principale de 650 000 000 FCFA sous la garantie de la BOA-Mali ;

• Condamne en outre la SCS à payer à la CBAO Groupe Attijariwafa Bank la somme de 30 000 000 FCFA à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive ;

• Ordonne l’exécution provisoire sur la créance principale ;

• Condamne les sociétés défenderesses aux dépens. » ;

Qu’au soutien de l’appel et du contredit, la BOA-Mali demande à la Cour d’infirmer l’ordonnance et le jugement entrepris en toutes leurs dispositions rejetant les exceptions et faisant d’elle la garante du paiement du montant de 650 000 000 FCFA auquel la SCS a été condamnée au profit de la CBAO ; qu’elle expose, entre autres, que, d’une part, en cas de non-respect de ses engagements par le donneur d’ordre vis-à-vis du bénéficiaire, la demande du paiement ne peut être dirigée que contre la garante qu’elle est ; que dès lors, en raison de l’existence dans la lettre de garantie d’une clause attributive de compétence et de son siège sis à Bamako, le premier juge avait tort de rejeter l’exception d’incompétence soulevée ; que, d’autre part, la lettre de garantie est nulle parce qu’elle ne contient pas les mentions prescrites à peine de nullité, notamment « la convention de base, l’action ou le fait, cause de l’émission de la garantie » ; qu’elle sollicite l’infirmation des décisions querellées ;

Attendu que la CBAO Attijariwafa Bank, en réplique, soutient que la clause attributive de compétence insérée dans la lettre de garantie n’a été signée que par la BOA-Mali qui veut l’imposer à des personnes qui ne l’ont pas signée ; que l’on ne saurait soutenir logiquement que le tribunal de Dakar est incompétent en raison de ladite clause ; que, s’agissant de la validité de la lettre de garantie, elle explique que c’est la BOA-Mali elle-même qui a rédigé le document et il est inconcevable qu’elle puisse exciper de sa nullité ; qu’elle conclut à la confirmation de l’ordonnance et du jugement déférés ; 

Attendu que la lettre de garantie du 30 mars 2009, outre la confusion sur l’identité du bénéficiaire, ne mentionne pas « la convention de base, l’action ou le fait, cause de son émission » ; qu’ainsi, pour les mêmes motifs que ceux développés lors de l’examen du moyen de cassation, tiré de la violation de l’article 30 de l’Acte uniforme du 17 avril 1997, il y a lieu d’infirmer le jugement n° 1537 rendu le 20 juin 2012 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, en ce qu’il a validé la garantie du paiement de la somme de 650 000 000 FCFA par la BOA Mali et, statuant à nouveau, de déclarer nulle la lettre de garantie émise le 30 mars 2009 ; que, par voie de conséquence, les moyens relatifs au contredit seront sans objet ;

Sur les dépens

Attendu que la CBAO Groupe Attijariwafa Bank succombant, sera condamnée aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après en avoir délibéré ;

Casse l’arrêt n° 106 rendu le 02 avril 2015 par la Cour d’Appel de Dakar ;

Évoquant et statuant sur le fond :

Infirme le jugement n° 1537 rendu le 20 juin 2012 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar ;

Statuant à nouveau :

Déclare nulle la lettre de garantie émise le 30 mars 2009 par la BOA-Mali ;

Déclare sans objet le contredit ;

Rejette toutes autres fins et conclusions ;

Met les dépens à la charge de la CBAO Groupe Attijariwafa Bank ;

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

 Le Président

Le Greffier

Dans cette troisième affaire, la formalisation de l’écrit préconisée par l’acte uniforme sur les sûretés est de mise, notamment avec la lettre de garantie. Elle a été déterminante, car ce caractère formel n’a pas été retenu comme d’ordre public par la Cour d’appel concernée alors qu’elle l’était pour la CCJA, d’où la nullité de la lettre de garantie. Cette affaire plus ou moins récente, fait émerger l’intérêt de la prise de sûretés spécifiques dans un espace régional donné, d’où les sûretés OHADA. L’utilité par rapport aux sûretés classiques est toujours à vérifier, mais cette affaire a le mérite de mettre en avant les prémices de celle-ci.

La nécessité de formalisation d’un écrit est néanmoins déjà présente dans l’acte uniforme sur les voies d’exécution comme on peut le voir dans l’affaire suivante, l’acte uniforme sur les sûretés n’a fait que suivre cette tendance.

Affaire 4^[122]

Audience publique du 25 juillet 2013

Pourvoi : n° 082/2010/PC du 09/09/2010

Affaire : Autorité de Régulation du Coton et de L’Anacarde dite ARECA (Conseils : SCPA TOURE-AMANI-YAO & Associés, Avocats à la Cour)

Contre

CISSE Ladji Brahima

ARRÊT N° 063/2013 du 25 juillet 2013

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Deuxième chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 25 juillet 2013 où étaient présents :

Messieurs Abdoulaye Issoufi TOURE, Président, rapporteur

Namuano Francisco DIAS GOMES, Juge,

Victoriano OBIANG ABOGO, Juge

et Maître MONBLE Jean Bosco, Greffier

Sur le pourvoi reçu au greffe de la Cour de céans le 09 septembre 2010 sous le n° 082/2010/PC et formé par la SCPA TOURE-AMANI-YAO & Associés, Avocats à la Cour, y demeurant, Cocody II Plateaux, Boulevard LATRILLE entre la Station MOBIL et SOCOCE, immeuble KINDALO, 1^er étage, porte n° 910, 28 BP 1018 Abidjan 28, agissant au nom et pour le compte de l’Autorité de Régulation du Coton et de l’Anacarde dite ARECA, Société d’État dont le siège social est sis à Abidjan Cocody les II Plateaux Vallons, Rue J 60, Lot 1731, 27 BP 604 ABIDJAN 27 dans la cause l’opposant à Monsieur CISSE Ladji Brahima Juriste d’entreprise demeurant à Adjamé, 08 BP 1942 Abidjan 08, en cassation de l’Arrêt n° 217 rendu le 11 juin 2010 par la Cour d’appel d’Abidjan, dont le dispositif est le suivant :

« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière d’urgence et en dernier ressort ;

Déclare recevable, mais mal fondé et rejette comme tel l’appel relevé par l’Autorité de Régulation du Coton et de l’Anacarde dite ARECA de l’ordonnance de référé n° 71 rendue le 18 janvier 2010 par la juridiction Présidentielle du Tribunal de première instance d’Abidjan ;

Confirme ladite ordonnance… » ;

La requérante invoque à l’appui de son pourvoi le moyen unique de cassation tel qu’il figure à la requête annexée au présent arrêt ;

Sur le rapport de Monsieur Abdoulaye Issoufi TOURE, Second VicePrésident ;

Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu les dispositions du Règlement de procédure de la Cour Commune de

Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il ressort des pièces du dossier de la procédure que le 20 août 2009, le sieur CISSE Ladji Brahima a fait pratiquer une saisie — attribution sur les avoirs de l’ARECA détenus par la Banque Nationale d’Investissement ; que cette saisie a été dénoncée à ARECA le 28 août 2009 ; que le 22 décembre 2009, ARECA saisissait le Juge de l’urgence aux fins de nullité de l’exploit de dénonciation et par conséquent la caducité de la saisie ; que cette action a été déclarée irrecevable par Ordonnance n° 71 du 18 janvier 2010 ; que sur appel, la Cour par Arrêt n° 217 du 11 juin 2010 dont pourvoi, a confirmé ladite Ordonnance ;

Attendu que le pourvoi a été signifié à CISSE Ladji Brahima le 17 janvier 2011 ; qu’aucune réaction n’a été enregistrée de sa part ; que le principe du contradictoire ayant été respecté, il échet statuer sur le pourvoi ;

Sur le moyen unique tiré de la violation des articles 49 et 160 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution

Attendu qu’il est fait grief à l’Arrêt déféré d’avoir violé ou fait erreur dans l’application des articles 49 et 160 visés, en affirmant que « la nullité de l’exploit de dénonciation invoquée par l’appelant ne peut prospérer d’autant que contrairement à son opinion, en indiquant comme juridiction de contestation, le Tribunal de Première Instance d’Abidjan statuant en matière d’urgence, Monsieur CISSE Ladji Brahima n’a violé ni l’article 49 ni l’article 160 de l’Acte uniforme relatif aux voies d’exécution » ; alors qu’il ressort de l’article 49 que la Juridiction compétente, pour statuer sur tout litige ou toute demande relative à une mesure d’exécution forcée ou à une saisie conservatoire, est le Président de la Juridiction et non le Tribunal de Première instance ; que cette indication est contraire aux exigences de l’article 160 qui sanctionne de nullité l’acte de dénonciation qui n’indique pas la juridiction compétente ;

Mais attendu que l’arrêt confirmatif querellé a essentiellement retenu l’irrecevabilité de l’action pour cause de forclusion ; que dès lors la motivation relative aux articles 49 et 160 est purement superfétatoire sans incidence sur le dispositif ; qu’il échet rejeter le moyen et par suite le pourvoi ; Attendu que la société ARECA succombant sera condamnée aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après avoir délibéré,

Rejette le pourvoi formé par ARECA contre l’Arrêt n° 217 rendu le 11 juin 2010 par la Cour d’appel d’Abidjan ;

Condamne ARECA aux dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

Président

 Le Greffier

Préciser la juridiction compétente dans un acte d’huissier de saisie de créance est une condition sine qua non pour la validité de cet acte pour l’acte uniforme sur le recouvrement et les voies d’exécution. L’OHADA ne se base alors pas sur une approximation ou une évidence, mais l’écrit doit être formel et c’est dans cet esprit que tout le régime juridique de cet espace régional sera pensé afin de favoriser, en théorie, les créanciers.

La favorisation des créanciers peut néanmoins jouer en leur défaveur dans la mesure où cette favorisation ne les défait pas du respect des règles prônées par les actes uniformes. Une société créancière en a fait les frais dans l’affaire suivante :

Affaire 5^[123]

 Deuxième chambre

Audience publique du 28 octobre 2021

Pourvoi : n° 384/2020/PC du 31/12/2020

Affaire : Bank of Africa Mali (BOA), S.A (Conseil : Maître Sékou Oumar BARRY, Avocat à la Cour)

Contre

Société CISSE et FRÈRES, SARL (Conseil : Maître Sidiki DIARRA, Avocat à la Cour)

Arrêt N° 168/2021 du 28 octobre 2021

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Deuxième chambre, a rendu l’Arrêt suivant, en son audience publique du 28 octobre 2021 où étaient présents :

Messieurs Robert SAFARI ZIHALIRWA, Président

Djimasna NDONINGAR, Juge

Birika Jean Claude BONZI, Juge

Armand Claude DEMBA Juge

Mounetaga DIOUF, Juge, rapporteur

et Maître Koessy Alfred BADO, Greffier,

Sur le pourvoi enregistré au greffe de la Cour de céans le 31 décembre 2020, sous le n° 384/2020/PC et formé par Maître Sékou Oumar BARRY, Avocat à la Cour, demeurant à l’Avenue Ad A, immeuble SOW, rue 43, porte 1866, face à la Boulangerie Badlélika, Bamako, agissant au nom et pour le compte de la société Bank of Africa Mali (BOA) S.A, dont le siège se situe à l’Avenue du Mali, Hamadallaye ACI 2000 Bamako, dans la cause qui l’oppose à la société CISSE et FRÈRES (SARL), dont le siège se trouve au quartier Bozola, rue Goureaud, porte 104, Bamako Mali, ayant pour conseil Maître Sidiki DIARRA, Avocat à la Cour ;

En cassation de l’arrêt n° 11 du 06 mars 2019 rendu par la cour d’appel de Bamako et dont le dispositif est le suivant :

« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

En la forme : déclare l’appel recevable ;

Au fond : le rejette comme mal fondé, confirme le jugement entrepris ;

— Met les dépens à la charge de l’appelant. »

La requérante invoque à l’appui de son pourvoi le moyen unique de cassation tel qu’il figure à la requête annexée au présent arrêt ;

Sur le rapport de Monsieur Mounetaga DIOUF, Juge ;

Vu les articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il ressort des pièces de la procédure que par acte notarié du 04 août 2014, la société Bank of Africa (BOA) S.A concluait avec la société CISSE et FRÈRES, une convention de compte courant portant ouverture d’une ligne de crédit de 20 000 000 FCFA ; que pour garantir le paiement du crédit, l’immeuble sis à la parcelle n° 808 du quartier Baco-Djicoroni et faisant l’objet du titre foncier n° 9554 du livre foncier du District de Bamako, appartenant à monsieur Ae Aa B, a été donné à titre de caution réelle par les mandataires de ce dernier à savoir messieurs Ac Ab B et Ag B qui ont agi suivant une procuration notariée en date du 17 juillet 2012 ; que dans le cadre du recouvrement d’un montant de la somme de 21 217 375 FCA, aux lieu et place d’une procédure de saisie immobilière, la banque a, par acte notarié du 24 octobre 2015, conclu avec les mandataires de la caution réelle une dation en paiement portant sur l’immeuble déjà hypothéqué et comportant une clause de réméré d’une année ; que le 18 novembre 2015, après l’expiration du délai de réméré et l’auto-attribution de l’immeuble effectuée par la BOA à titre de paiement, la société CISSE et FRÈRES saisissait le tribunal de commerce de Bamako aux fins d’annulation de la dation en paiement ; que par jugement n° 370 du 18 mai 2016, ledit tribunal faisait droit à la demande ; que sur appel de la Bank of Africa, la cour d’appel de Bamako rendait l’arrêt dont pourvoi ;

Sur la compétence de la Cour

Attendu dans son mémoire en réponse reçu au greffe de la Cour le 10 mai 2021, la défenderesse a soulevé l’incompétence de la Cour de céans au motif que la dation en paiement n’est pas régie par le droit issu de l’OHADA, mais plutôt par le régime général des obligations du Mali, alors que selon l’article 14 du Traité institutif de cette Organisation, saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décision rendues par les juridictions d’appel des Etats Parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des actes uniformes et règlements ;

Mais attendu que c’est sous le visa des articles 22 à 25 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés et des dispositions relatives à la saisie immobilière que la cour d’appel a confirmé le jugement de première instance ; que ce seul fait suffit pour retenir la compétence de la Cour de céans, seule habilitée à dire s’il y a eu fausse application des textes sus visés ; qu’il échet dès lors de se déclarer compétente ;

Sur la recevabilité du pourvoi

Attendu que dans son mémoire en réponse précité, la défenderesse a également soulevé l’irrecevabilité du recours tirée, d’une part, de l’irrégularité du mandat spécial donné au conseil de la demanderesse, en ce que ledit mandat été donné par le directeur général adjoint, monsieur Af C, alors que dans la déclaration de modification de la constitution de la société produite aux débats, ce nom n’apparaît pas parmi les dirigeants de celle-ci, et, d’autre part, de la nullité de la déclaration de pourvoi en ce que celle-ci ne mentionne pas le siège social de la société CISSE et FRÈRES, alors qu’une telle mention est exigée à peine de nullité par l’article 133 de la loi organique n° 2016-046 du 23 septembre 2016 sur la Cour Suprême du Mali ;

Mais attendu, d’une part, que le fait que le nom du directeur général adjoint d’une société anonyme n’apparaisse pas dans la déclaration de modification de la constitution d’une société anonyme n’entache en rien la validité du mandat spécial délivré par ce dirigeant dès lors que l’article 472, alinéa 2 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique l’a investi du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers au même titre que le président directeur général et que la fausseté de cette qualité n’est pas prouvée ; que, d’autre part, la recevabilité du pourvoi devant la Cour de céans s’appréciant au regard de son seul Règlement de procédure, on ne saurait reprocher au présent recours le non-respect des exigences résultant d’un texte qui organise le pourvoi en cassation devant la juridiction de cassation du Mali ; qu’il échet en conséquence de rejeter cette fin de non-recevoir et de déclarer le pourvoi recevable ;

Sur le moyen unique tiré de la violation des articles 22 à 25 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS)

Attendu qu’il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir violé les textes visés en ce qu’il a confirmé l’annulation de la dation en paiement sur la base de ces dispositions alors que celles-ci régissent le cautionnement et non l’hypothèque ;

Mais attendu qu’il résulte de la combinaison des articles 246 et 247 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE) que la réalisation de l’hypothèque se fait par le biais de la saisie immobilière dont le caractère d’ordre public des dispositions la régissant s’oppose à toute convention contraire ; que les seules dérogations autorisées en cette matière sont prévues par les articles 198 et 199 AUS qui consacrent l’attribution judiciaire de l’immeuble en paiement et le pacte commissoire ; que plus précisément, les seules modalités de dation en paiement ayant pour objet un immeuble hypothéqué et admises par ces textes sont l’attribution judiciaire de l’immeuble et le pacte commissoire ; que l’article 199 AUS n’autorise la clause dite « pacte commissoire » ou attribution conventionnelle que lorsqu’elle est insérée dans la convention d’hypothèque ; que cette disposition exige aussi, pour la validité de la clause, d’une part, que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au RCCM et, d’autre part, que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation ; qu’elle prévoit par ailleurs, en combinaison avec l’article 200 du même Acte uniforme, une procédure de transfert de propriété, adossée à une expertise, pour déterminer la valeur de l’immeuble de manière à garantir au débiteur le versement du surplus éventuel si la valeur de l’immeuble excède le montant de la créance garantie ; qu’en l’espèce, il est établi que les parties ont, postérieurement à la convention d’hypothèque, convenu, par acte notarié, une dation en paiement devant permettre au créancier de s’attribuer la propriété de l’immeuble à titre de paiement ; qu’à l’analyse cette attribution conventionnelle, simple variété de dation en paiement, n’est pas insérée, conformément à la loi, dans la convention d’hypothèque, mais plutôt dans un acte séparé et postérieur à ladite convention ; que par ailleurs, contrairement aux prescriptions de la loi, il n’est ni établi que l’immeuble hypothéqué n’est pas un immeuble à usage d’habitation ni que le constituant personne physique, bien que déclaré commerçant, est dûment immatriculée au RCCM ; qu’enfin, pour s’attribuer l’immeuble hypothéqué, la BOA a omis de mettre en œuvre la procédure de transfert de propriété prévue par la loi, laquelle exige une expertise pour déterminer la valeur de l’immeuble par rapport au montant de la créance garantie ; qu’il résulte de ce qui précède que la dation en paiement querellée a été conclue et mise en œuvre en violation des dispositions sus visées de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution et de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés ; que par ce motif de pur droit substitué, l’arrêt attaqué, qui confirme le premier juge qui avait annulé ladite dation, se trouve légalement justifié ; que le moyen ne pouvant donc être accueilli, il échet de rejeter le pourvoi ;

Sur les dépens

Attendu que la société Bank of Africa (BOA) S.A ayant succombé doit supporter les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après en avoir délibéré,

Se déclare compétente ;

Déclare le pourvoi recevable ;

Le rejette ;

Condamne la société Bank of Africa (BOA) S.A aux dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

Le Président

Le Greffier

Cet arrêt montre que, les actes uniformes sont en principe généralement centrés sur la protection des créanciers, mais lorsqu’un créancier ne respecte pas les procédures en vigueur, il n’obtiendra pas gain de cause, en l’occurrence la BOA qui s’est directement attribué un immeuble hypothéqué sans transfert de propriété et estimation de la valeur du bien si elle est en concurrence de la valeur de la créance. Ainsi, dans une certaine mesure, les débiteurs sont aussi protégés.

Section 2 – La pratique en matière de garantie bancaire

Il sera retenu ici l’attachement du banquier tchadien aux sûretés classiques (I) et l’intérêt pour les garanties autres que les sûretés (II).

I — L’attachement du banquier tchadien aux sûretés classiques : prévalence du droit national

On évoquera ici le nantissement sur salaire (A) avant d’y émettre une appréciation (B).

A – Cas de figure : nantissement sur salaire

Comme il est évoqué, le cas de figure qui sera repris ici sera le nantissement sur salaire. Le mécanisme sera expliqué dans un premier temps : il s’agit du nantissement général c’est-à-dire une garantie sans dépossession, mais sur un bien spécifique qui est le salaire. Cela veut alors dire que si le débiteur, censé être salarié, n’arrive pas à s’acquitter de sa dette, son salaire sera directement saisi par son créancier.

B – Appréciation

1.     Impact sur la relation créancier-débiteur

Le nantissement sur salaire peut jouer un rôle significatif dans l’établissement d’une relation équilibrée entre les créanciers et les débiteurs. D’un côté, il offre aux créanciers une sécurité accrue en garantissant que les paiements seront effectués à partir du salaire du débiteur en cas de non-paiement. Cela peut potentiellement réduire le niveau de risque perçu par les créanciers, renforçant ainsi leur confiance dans la capacité du débiteur à honorer ses engagements financiers. En retour, cela pourrait encourager davantage de prêts et de transactions commerciales, en particulier pour les débiteurs qui souhaitent emprunter, mais qui ne peuvent pas fournir d’autres formes de garantie.

D’un autre côté, le nantissement sur salaire peut également bénéficier aux débiteurs. Lorsqu’ils sont en mesure de garantir leur prêt avec leur salaire, ils peuvent avoir accès à des taux d’intérêt plus avantageux et à des conditions de remboursement plus flexibles. Cette forme de garantie peut offrir une alternative aux débiteurs qui ne disposent pas d’actifs tangibles à offrir en garantie, ce qui peut élargir leur accès au crédit.

En établissant une approche équilibrée où les intérêts des créanciers et des débiteurs sont pris en compte, le nantissement sur salaire peut contribuer à renforcer la confiance mutuelle entre les parties. Cela peut créer un environnement où les prêts sont octroyés avec des attentes claires et des obligations compréhensibles, minimisant ainsi les malentendus potentiels.

Cependant, il est important de noter que bien que le nantissement sur salaire puisse établir une base de confiance, il peut également introduire des tensions potentielles. Les débiteurs peuvent se sentir contraints ou surveillés par les créanciers, ce qui peut avoir un impact sur leur perception de la relation. De plus, les créanciers doivent être conscients de leur responsabilité de respecter les lois et les réglementations en matière de nantissement sur salaire pour éviter tout abus.

2.     Cas d’utilisation et contextes préférentiels

L’analyse des cas d’utilisation et des contextes préférentiels du nantissement sur salaire permet de comprendre pourquoi cette forme de garantie est privilégiée par les créanciers, ainsi que les circonstances dans lesquelles elle est le plus avantageuse. Cette exploration peut fournir un aperçu précieux des considérations pratiques et stratégiques qui motivent les établissements bancaires à choisir cette option de garantie dans des situations spécifiques.

Le nantissement sur salaire est particulièrement avantageux lorsque les emprunteurs ont un revenu stable et régulier provenant d’un emploi salarié. Dans de tels cas, les créanciers ont une confiance accrue dans la capacité de l’emprunteur à rembourser le prêt, car les paiements mensuels peuvent être directement prélevés sur le salaire de l’emprunteur.

Les créanciers peuvent préférer le nantissement sur salaire dans le but de réduire le risque de défaut de paiement. Étant donné que les paiements sont automatiquement déduits du salaire, le risque de retard de paiement ou de non-paiement est considérablement réduit, ce qui renforce la sécurité du prêt pour les créanciers.

Dans les situations où les biens matériels disponibles pour la garantie peuvent être difficiles à évaluer, monétiser ou gérer en cas de défaut, le nantissement sur salaire offre une commodité et une simplicité de recouvrement. Le salaire étant déjà en forme monétaire, les créanciers n’ont pas à s’engager dans des processus complexes de vente ou de liquidation.

Le recouvrement des paiements à travers le nantissement sur salaire peut réduire les coûts associés aux procédures de recouvrement, comme les frais de justice et les honoraires d’avocat. Cela peut rendre la récupération des créances plus efficace et moins onéreuse pour les créanciers.

Lorsqu’il s’agit de prêts à risque modéré, où le profil de crédit de l’emprunteur est satisfaisant, mais nécessite une garantie, le nantissement sur salaire peut être préféré. Il permet de sécuriser le prêt tout en offrant aux emprunteurs une option de garantie qui n’implique pas de transfert de propriété.

Le nantissement sur salaire peut également être préféré dans des situations où les emprunteurs n’ont pas d’actifs tangibles à offrir en garantie, mais ont des revenus réguliers. Cela peut élargir l’accès au crédit pour un groupe de débiteurs qui autrement pourrait avoir du mal à obtenir un prêt.

3.     Prévisibilité et gestion des risques

La prévisibilité des remboursements est l’un des éléments clés qui déterminent la stabilité des prêts et la confiance des créanciers dans leur portefeuille de prêts. Le nantissement sur salaire peut jouer un rôle important dans l’amélioration de cette prévisibilité, ce qui a des avantages significatifs pour les créanciers. De plus, les banques prennent des mesures spécifiques pour évaluer et gérer les risques associés au nantissement sur salaire, afin de garantir la viabilité à long terme de cette forme de garantie.

Le nantissement sur salaire apporte une prévisibilité accrue aux créanciers en raison de sa nature automatisée. Les paiements sont directement déduits du salaire de l’emprunteur, ce qui réduit considérablement le risque de retard de paiement ou de non-paiement. Les créanciers peuvent compter sur des paiements réguliers et cohérents, ce qui facilite la gestion de leur flux de trésorerie et réduit les incertitudes liées aux retards de paiement.

De plus, l’utilisation du salaire comme garantie signifie que la capacité de remboursement est étroitement liée aux revenus de l’emprunteur. Les créanciers peuvent évaluer la capacité de l’emprunteur à rembourser en fonction de sa situation professionnelle et salariale actuelle, ce qui contribue à une meilleure évaluation des risques et à la prévision des performances du prêt.

Les banques adoptent une approche prudente lors de l’évaluation des risques associés au nantissement sur salaire. Elles examinent attentivement la stabilité de l’emploi de l’emprunteur, la durée de l’emploi et la régularité des paiements salariaux. Ces informations sont essentielles pour évaluer la capacité de l’emprunteur à honorer ses paiements mensuels.

De plus, les banques peuvent mettre en œuvre des critères de prêt spécifiques pour minimiser les risques. Cela peut inclure des exigences minimales en matière de durée d’emploi, de stabilité professionnelle et de seuil de revenu. En veillant à ce que les emprunteurs répondent à ces critères, les banques réduisent les risques de défaut de paiement liés au nantissement sur salaire.

En ce qui concerne la gestion des risques, les banques surveillent de près les paiements des emprunteurs et identifient rapidement tout signe de difficultés financières. En cas de difficultés, elles peuvent travailler en collaboration avec les emprunteurs pour trouver des solutions, telles que la révision des modalités de paiement ou l’ajustement des échéances.

4.     Influence sur les décisions de prêt

L’existence d’une garantie de nantissement sur salaire peut exercer une influence significative sur les décisions d’octroi de prêt prises par les établissements bancaires. Cette forme de garantie offre un niveau de sécurité supplémentaire aux créanciers, ce qui peut potentiellement réduire le risque perçu associé au prêt et favoriser l’approbation de la demande de crédit. Cette section examine en profondeur comment la présence d’une garantie de nantissement sur salaire peut influencer les décisions de prêt et les avantages qui en découlent pour les établissements bancaires.

Lorsqu’une banque évalue une demande de prêt, l’un des facteurs clés pris en compte est le niveau de risque associé au remboursement du prêt. Les établissements bancaires cherchent à minimiser leur exposition au risque de défaut de paiement, car cela peut avoir des répercussions financières importantes. Dans ce contexte, la présence d’une garantie de nantissement sur salaire peut considérablement réduire le risque perçu.

Le nantissement sur salaire offre une garantie directe liée au revenu régulier de l’emprunteur. Étant donné que les paiements sont déduits automatiquement du salaire de l’emprunteur, la probabilité de défaut de paiement est réduite. Les créanciers ont une certitude accrue que les paiements seront effectués en temps voulu, ce qui contribue à renforcer leur confiance dans la capacité de remboursement de l’emprunteur.

La présence d’une garantie de nantissement sur salaire peut influencer favorablement la décision d’octroi de prêt. Les établissements bancaires peuvent être plus enclins à approuver une demande de prêt lorsque le nantissement sur salaire est proposé comme garantie. Cela est dû à la sécurité accrue que cette garantie apporte aux créanciers, ce qui augmente la probabilité de recouvrement en cas de défaut.

De plus, le nantissement sur salaire peut également permettre aux banques d’élargir leur base de clients éligibles au crédit. Les emprunteurs qui pourraient avoir des antécédents de crédit moins favorables, mais qui ont un emploi stable et un salaire régulier peuvent être considérés comme moins risqués avec cette garantie en place. Cela peut favoriser l’inclusion financière en permettant à un plus grand nombre d’emprunteurs d’accéder au crédit.

5.     Nantissement sur salaire et protection des débiteurs

L’un des aspects protecteurs du nantissement sur salaire réside dans sa capacité à préserver les sources de revenus des débiteurs. Lorsqu’un emprunteur rencontre des difficultés financières et ne peut pas rembourser sa dette, les créanciers pourraient être enclins à saisir des biens matériels du débiteur pour recouvrer la dette. Cependant, avec le nantissement sur salaire, la saisie s’effectue directement sur une partie du salaire de l’emprunteur.

Cette approche protège les biens tangibles du débiteur, tels que sa maison, sa voiture ou d’autres biens personnels, en les épargnant de la saisie. Cela est particulièrement crucial pour les débiteurs en difficulté financière, car cela leur permet de continuer à subvenir à leurs besoins de base et à maintenir un niveau de vie minimum. Par conséquent, le nantissement sur salaire peut offrir une solution de remboursement qui est moins dommageable pour la situation financière globale du débiteur.

Une autre dimension de protection offerte par le nantissement sur salaire réside dans sa discrétion. Contrairement à la saisie de biens matériels, qui peut être visible et stigmatisante, le nantissement sur salaire est une opération plus discrète. Les tiers ne sont pas nécessairement conscients de la situation financière difficile du débiteur, ce qui peut aider à éviter l’embarras et la stigmatisation associés à une saisie visible de biens.

De plus, le fait que les paiements soient déduits automatiquement du salaire peut aider à réduire le stress financier pour le débiteur. Plutôt que de devoir prendre des mesures actives pour effectuer des paiements, le débiteur sait que les paiements sont gérés automatiquement, ce qui peut réduire le fardeau mental lié à la gestion de la dette.

6.     Complexités juridiques et procédurales

L’une des principales complexités du nantissement sur salaire réside dans la nécessité de protéger les droits du débiteur. Lorsqu’une partie du salaire du débiteur est saisi en vue du remboursement de la dette, il est essentiel de s’assurer que le débiteur conserve suffisamment de revenus pour subvenir à ses besoins de base et à ceux de sa famille. Les lois et réglementations doivent donc établir des limites claires quant à la proportion du salaire qui peut être saisi, tout en garantissant que le débiteur ait toujours accès à des revenus suffisants pour vivre décemment.

La mise en place du nantissement sur salaire nécessite une communication transparente entre le créancier, le débiteur et l’employeur du débiteur. Le créancier doit notifier le débiteur de l’intention de mettre en place cette garantie, et l’employeur doit être informé du montant à prélever sur le salaire. Cela peut entraîner des défis en matière de procédure et de coordination, d’autant plus si le débiteur travaille pour une entreprise différente de celle à laquelle le prêt a été contracté. Assurer une notification adéquate et un suivi précis de ces informations est essentiel pour éviter toute confusion ou litige ultérieur.

La mise en place du nantissement sur salaire doit être encadrée par des procédures légales claires et transparentes. Les lois et réglementations doivent établir les étapes à suivre pour mettre en place cette garantie, y compris la documentation requise, les délais de notification et les recours possibles en cas de désaccord. En outre, les tribunaux doivent jouer un rôle de contrôle pour garantir que le nantissement sur salaire est mis en place conformément à la loi et pour résoudre les éventuels litiges entre les parties.

Une autre complexité à considérer est la manière de traiter les cas où la situation du débiteur change. Par exemple, si le débiteur perd son emploi ou subit une réduction de salaire, cela pourrait avoir un impact sur sa capacité à rembourser la dette conformément aux termes du nantissement sur salaire. Les lois et réglementations devraient prévoir des mécanismes pour faire face à de telles situations et pour ajuster les modalités de paiement en fonction des circonstances changeantes du débiteur.

II — L’intérêt pour les garanties autres que les sûretés

On évoquera ici l’assurance (A) avant d’y émettre une appréciation (B).

A – Cas de figure : l’assurance

L’assurance est également un cas de figure qui est préféré aux sûretés. C’est en fait un contrat qui est qualifié de « contrat d’assurance ». Le fonctionnement de ce contrat est retenu comme suit :

« Opération par laquelle une partie, l’assuré, se fait promettre, moyennant une rémunération, la prime (ou cotisation), pour lui ou pour un tiers, en cas de réalisation d’un risque, une prestation (pécuniaire) par une autre partie, l’assureur (société d’assurance), qui, prenant en charge un ensemble de risques, les compense conformément aux lois de la statistique »^[124].

En quelques sortes, l’assuré agit comme dans le cadre d’un cautionnement, mais ici, la caution est plus formalisée avec la société d’assurance et moyennant une cotisation. Lorsque le risque est réalisé^[125], la société d’assurance pourra être sollicitée par l’assuré afin de procéder à un paiement. L’estimation de la réalisation du risque sera subjective et en fonction de l’appréciation de la société d’assurance^[126]. La contribution de cette dernière se fera également en fonction des apports financiers (cotisation) de l’assuré, ce qui fera qu’il ne sera pas totalement couvert, surtout si le risque à couvrir est large.

B – Appréciation

1.     Types d’assurances et applications

Les établissements financiers ont adopté diverses formes d’assurances en tant qu’alternatives aux sûretés traditionnelles. Chaque type d’assurance offre des avantages spécifiques et peut être adapté en fonction des besoins et des risques associés à une transaction ou à une relation de crédit. Voici quelques types d’assurances couramment utilisés comme alternatives aux sûretés, ainsi que leurs applications :

L’assurance-crédit

Cette assurance est utilisée dans le contexte des transactions commerciales entre entreprises. Elle couvre les risques liés au non-paiement des factures par les clients. Si le client ne parvient pas à payer, l’assurance de crédit commercial indemnise le créancier pour le montant impayé. Cela permet aux entreprises de sécuriser leurs flux de trésorerie et de réduire les pertes potentielles.

Assurance de responsabilité civile

Dans certains cas, les établissements financiers peuvent souscrire une assurance de responsabilité civile pour se protéger contre les conséquences de poursuites judiciaires ou de réclamations liées à des dommages matériels ou corporels causés par leurs activités. Cela peut être pertinent dans les prêts liés à des projets de construction, où des accidents ou des dommages pourraient entraîner des litiges.

Assurance de garantie de performance

L’assurance de garantie de performance garantit que l’emprunteur exécute ses obligations contractuelles, telles que la livraison de biens ou la réalisation de projets, conformément aux termes convenus. Si l’emprunteur ne remplit pas ses obligations, l’assurance indemnise le créancier pour les pertes subies. Cela est souvent utilisé dans les transactions commerciales et les contrats de construction.

Assurance de risques politiques

Lorsque des établissements financiers opèrent dans des environnements politiquement instables ou risqués, ils peuvent souscrire une assurance de risques politiques. Cette assurance couvre les pertes causées par des événements tels que l’expropriation, la nationalisation ou l’instabilité politique dans le pays d’exploitation. Cela permet de minimiser les risques liés aux investissements dans des régions politiquement volatiles.

Chaque type d’assurance a des modalités, des critères et des conditions spécifiques qui doivent être soigneusement évalués. Les établissements financiers choisissent le type d’assurance en fonction des risques associés à la transaction, de la situation financière de l’emprunteur et de leur propre appétit pour le risque. Ces assurances peuvent être utilisées en complément des sûretés traditionnelles pour renforcer la sécurité des transactions et réduire l’exposition au risque de crédit.

2.     Avantages et inconvénients de l’assurance

L’utilisation de l’assurance comme alternative aux sûretés présente plusieurs avantages et inconvénients par rapport aux méthodes traditionnelles de garantie. Examinons de plus près ces aspects :

Avantages de l’assurance

• Rapidité des paiements en cas de sinistre : L’un des principaux avantages de l’assurance est la rapidité avec laquelle les paiements sont effectués en cas de sinistre. Contrairement aux procédures judiciaires souvent associées aux sûretés, les paiements d’assurance sont généralement plus rapides, ce qui permet aux créanciers de récupérer rapidement leurs pertes ;

• Couverture plus large des risques : L’assurance peut offrir une couverture plus large des risques par rapport aux sûretés traditionnelles. Différents types d’assurances peuvent couvrir des risques tels que l’insolvabilité, les dommages matériels, les risques politiques, etc. Cette diversification de la couverture peut être attrayante pour les établissements financiers ;

• Répartition du risque : L’assurance permet de répartir le risque entre plusieurs parties, ce qui peut réduire l’exposition totale au risque pour les créanciers. Cela peut être particulièrement utile dans les transactions à haut risque ou lorsqu’il y a plusieurs créanciers impliqués.

Inconvénients de l’assurance

• Nécessité de cotisations régulières : L’un des principaux inconvénients de l’assurance est la nécessité de payer des cotisations régulières pour maintenir la couverture. Les établissements financiers doivent consacrer des ressources financières continues pour payer les primes d’assurance, ce qui peut être un fardeau financier à long terme ;

• Critères d’admissibilité pour les paiements d’assurance : Les paiements d’assurance sont généralement soumis à des critères stricts et à une évaluation approfondie du sinistre. Les établissements financiers doivent prouver que le risque assuré s’est matérialisé conformément aux termes du contrat d’assurance. Cela peut entraîner des délais et des incertitudes quant à l’obtention des paiements ;

• Coûts : Bien que les paiements d’assurance soient rapides en cas de sinistre, les coûts associés aux primes d’assurance peuvent être significatifs. Les établissements financiers doivent évaluer si les avantages de l’assurance justifient les coûts à long terme ;

• Complexité du processus : L’assurance peut impliquer des contrats complexes avec des clauses et des termes spécifiques. Comprendre les détails du contrat d’assurance et les obligations des parties peut être une tâche complexe, en particulier dans les transactions internationales.

Comparativement aux sûretés, qui impliquent souvent des biens tangibles et des procédures judiciaires, l’assurance offre une approche plus rapide et diversifiée pour gérer les risques liés aux transactions financières. Cependant, elle nécessite également une gestion continue des paiements de primes et une compréhension approfondie des termes du contrat pour assurer une protection adéquate.

3.     Évaluation du risque et analyse financière

Lorsque les établissements financiers envisagent d’utiliser l’assurance comme alternative aux sûretés, ils doivent effectuer une évaluation minutieuse du risque associé à cette option. Cette évaluation comprend généralement une analyse financière approfondie des assureurs potentiels et de leur solidité financière. Voici comment cette évaluation se déroule :

Analyse de la solidité financière de l’assureur

Lorsqu’une institution financière envisage de s’appuyer sur une police d’assurance, elle doit évaluer la stabilité financière de la compagnie d’assurances en question. Cela implique l’examen de leurs états financiers, de leurs réserves de capitaux et de leur solvabilité globale. Les établissements financiers cherchent à s’assurer que l’assureur a la capacité financière de verser les paiements en cas de sinistre.

Analyse de la capacité de paiement

Outre l’évaluation financière de l’assureur, les institutions financières examinent également la capacité de l’assureur à effectuer des paiements en cas de sinistre. Cela implique de comprendre le processus de réclamation de l’assureur, la rapidité des paiements et les garanties de paiement prévues dans le contrat d’assurance.

Évaluation du risque assuré

Les établissements financiers analysent en détail le risque assuré pour déterminer si l’assurance est une option viable. Cela inclut l’évaluation de la probabilité de réalisation du risque couvert par l’assurance. Plus le risque est perçu comme élevé, plus les primes d’assurance peuvent être élevées, ce qui peut influencer la décision finale.

Comparaison avec d’autres options de garantie

Les établissements financiers comparent l’assurance avec d’autres options de garantie disponibles, telles que les sûretés traditionnelles. Ils évaluent les avantages et les inconvénients de chaque option en fonction de leur situation financière, de leur tolérance au risque et de leurs besoins spécifiques en matière de garantie.

Analyse coûts-avantages

Une partie cruciale de l’évaluation consiste à effectuer une analyse coûts-avantages complète. Cela implique de comparer les coûts des primes d’assurance aux avantages potentiels en termes de rapidité des paiements, de diversification des risques et de prévisibilité financière.

Anticipation des scénarios de sinistre

Les établissements financiers anticipent différents scénarios de sinistre et évaluent comment l’assurance répondrait à chacun d’eux. Cela peut inclure des considérations sur la manière dont les paiements seraient effectués, les délais impliqués et les procédures à suivre.

4.     Coûts et cotisations

Lorsqu’il s’agit d’utiliser l’assurance comme alternative aux sûretés, les établissements financiers doivent tenir compte des coûts associés à cette option. L’assurance en tant que garantie peut impliquer différents types de coûts et de cotisations, et ceux-ci varient en fonction de divers facteurs :

Primes d’assurance

Les établissements financiers doivent payer des primes d’assurance pour bénéficier de la couverture fournie par l’assurance. Les primes d’assurance varient en fonction de plusieurs facteurs, tels que le montant assuré, le type de risque couvert, la durée de la couverture, et le profil de risque de l’emprunteur. Les primes peuvent être calculées en pourcentage du montant assuré ou en fonction de la valeur du risque couvert.

Cotisations régulières

Dans le cadre de l’assurance, les établissements financiers doivent verser des cotisations régulières pour maintenir la couverture en vigueur. Ces cotisations sont généralement payées périodiquement, comme mensuellement ou annuellement, et sont utilisées pour couvrir le risque. La fréquence et le montant des cotisations dépendent des conditions de la police d’assurance.

Variation en fonction du risque

Les coûts de l’assurance varient en fonction de la nature du risque couvert. Plus le risque est perçu comme élevé, plus les primes d’assurance et les cotisations peuvent être élevées. Les assureurs évaluent la probabilité de réalisation du risque et ajustent les coûts en conséquence.

Comparaison avec les sûretés

Les établissements financiers comparent les coûts de l’assurance avec ceux associés aux sûretés traditionnelles. Cela inclut l’évaluation des frais de constitution, de publication et de libération des sûretés. Ils examinent également les avantages en termes de rapidité des paiements et de couverture plus large des risques offerts par l’assurance.

Analyse coûts-avantages

Comme pour toute décision financière, une analyse coûts-avantages est essentielle. Les établissements financiers examinent si les coûts associés à l’assurance sont justifiés par les avantages qu’elle offre en termes de rapidité des paiements, de couverture des risques et de prévisibilité financière.

5.     Complexités en cas de sinistre

En cas de sinistre et de demande de paiement d’assurance, plusieurs complexités et défis peuvent surgir, nécessitant une analyse minutieuse des procédures de réclamation, des enquêtes et des éventuels litiges. Voici une analyse détaillée des complexités associées aux sinistres et à la demande de paiement d’assurance, en comparaison avec l’exécution de sûretés traditionnelles :

• Procédures de réclamation : Lorsqu’un sinistre survient, l’assuré doit suivre des procédures spécifiques pour déposer une réclamation. Cela peut impliquer la soumission de documents et de preuves pour étayer la réclamation. Les procédures peuvent varier en fonction du type d’assurance et des termes du contrat ;

• Enquêtes et vérifications : Les compagnies d’assurances peuvent entreprendre des enquêtes et des vérifications pour évaluer la validité de la réclamation. Cela peut inclure l’évaluation des circonstances entourant le sinistre, l’examen des documents pertinents et la détermination de la couverture en fonction des termes du contrat ;

• Litiges potentiels : En cas de désaccord entre l’assuré et la compagnie d’assurances sur l’admissibilité de la réclamation ou sur le montant du paiement, des litiges peuvent surgir. Les assurés peuvent avoir besoin de recourir à des avocats ou à des experts pour défendre leur position et résoudre le différend ;

• Délais de paiement : Le processus de règlement des réclamations peut prendre du temps, ce qui peut être source de frustration pour l’assuré. Les délais de paiement peuvent varier en fonction de la complexité du sinistre et des procédures de vérification nécessaires ;

• Comparaison avec l’exécution de sûretés : En comparaison, l’exécution de sûretés traditionnelles implique également des procédures légales spécifiques, telles que la saisie et la vente des biens. Cependant, les procédures d’exécution des sûretés sont généralement plus standardisées et moins sujettes à des évaluations subjectives comme celles impliquées dans les réclamations d’assurance ;

• Nature des complexités : Les complexités liées aux sinistres et aux réclamations d’assurance sont souvent liées à l’évaluation subjective du sinistre, à la détermination de la couverture en fonction des termes du contrat et à la nécessité de collecter des preuves tangibles. En revanche, les complexités liées aux sûretés concernent principalement les procédures légales d’exécution et les dispositions spécifiques du contrat de sûreté.

6.     Tendance d’Adoption de l’Assurance :

L’utilisation de l’assurance comme alternative aux sûretés a connu des évolutions significatives au fil du temps, reflétant les changements dans les attitudes des établissements financiers, les préférences des clients et les avancées technologiques. Voici une analyse approfondie des tendances actuelles et de l’évolution potentielle de l’utilisation de l’assurance comme garantie, ainsi que l’impact des innovations technologiques sur cette tendance :

• Évolution des Attitudes : Au cours des dernières années, on a observé une évolution positive des attitudes des établissements financiers envers l’assurance comme alternative aux sûretés traditionnelles. Les banques et les créanciers reconnaissent de plus en plus les avantages de l’assurance en termes de rapidité de paiement, de couverture plus large des risques et de prévisibilité des remboursements ;

• Flexibilité et personnalisation : Les avancées technologiques ont permis aux assureurs de proposer des produits d’assurance plus flexibles et personnalisés. Les établissements financiers peuvent désormais choisir parmi une variété de polices d’assurance en fonction de leurs besoins spécifiques, ce qui favorise l’adoption de l’assurance comme garantie ;

• Gestion des risques : L’assurance est perçue comme un outil efficace de gestion des risques pour les établissements financiers. Elle leur permet de transférer une partie du risque à des compagnies d’assurances spécialisées, ce qui peut renforcer leur propre stabilité financière ;

• Réduction de la Charge administrative : L’adoption de l’assurance peut réduire la charge administrative associée à la mise en place et à la gestion des sûretés traditionnelles. Les procédures de réclamation et de paiement sont généralement gérées par la compagnie d’assurances, allégeant ainsi le fardeau administratif des établissements financiers ;

• Évolution future : À l’avenir, on peut s’attendre à ce que l’utilisation de l’assurance comme garantie continue de croître. Les établissements financiers pourraient de plus en plus intégrer des options d’assurance dans leurs offres de prêt et de crédit, offrant ainsi une plus grande flexibilité aux emprunteurs ;

• Impact des Innovations technologiques : Les innovations technologiques telles que la blockchain et les contrats intelligents pourraient simplifier et automatiser davantage les procédures d’assurance et de règlement des sinistres. Cela pourrait accélérer les paiements en cas de sinistre et renforcer la confiance des établissements financiers dans l’efficacité de l’assurance en tant que garantie.

CONCLUSION

En somme, on peut dire que les sûretés sous le régime OHADA peuvent être intéressantes pour les créanciers comme pour les débiteurs en fonction des intérêts qu’ils pourraient porter à ce régime juridique par rapport au droit national. Les dispositions de l’acte uniforme ne font pas obstacle à l’application du droit national, mais l’uniformisation donne lieu à un nouveau degré juridique dont l’utilisation pourrait être faite en fonction des attentes de chaque partie. En effet, il se pourrait que le droit national soit défavorable pour une partie ou une autre, notamment au niveau de la juridiction. Porter l’affaire en cassation devant la CCJA peut alors sembler justifié si des dispositions de l’acte uniforme sur les sûretés ou sur les voies d’exécution étaient favorables pour une partie ou une autre.

L’édiction de sûretés spécifiques peut alors s’avérer efficace, mais en fonction des parties intéressées, mais pas uniquement pour les établissements bancaires avec la question du crédit. En effet, même si les établissements bancaires sont les principales cibles des sûretés OHADA en leur qualité de créanciers, certaines dispositions pourraient bénéficier aux débiteurs dans une certaine mesure. Même si la volonté du législateur OHADA est alors de privilégier le créancier, le débiteur pourrait tirer profit des dispositions des actes uniformes de l’espace OHADA au détriment du droit national si celui-ci se montrait défavorable dans une affaire.

Dans tous les cas, les différences avec les sûretés classiques ont été vues comme minimes et l’usage de ce droit dans une affaire pourrait avoir une portée limitée, ce qui remettrait en question l’utilité de sûretés spécifiques sur un espace régional donné. La remise en question pourrait être portée sur l’utilité même des sûretés si d’autres mécanismes comme le nantissement sur salaire et les assurances sont également d’usage pour le recouvrement des créances par les établissements financiers, voire plus. 

Toutefois, la spécificité donnée à un espace régional dans son système juridique révèle des failles qui seront éventuellement comblées par ce droit spécifique, notamment pour les sûretés. Outre la question d’uniformisation du droit de différents pays dans le cadre du recouvrement des créances bancaires, les spécificités du recouvrement dans l’espace africain peuvent justifier les sûretés OHADA. Même si les différences avec les sûretés classiques ne sont pas notoires, les détails différenciant ces dernières ont été pris pour des raisons spécifiques qui pourraient se manifester lorsque cela sera nécessaire. 

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……………………………………………………………………………………………………………… 31

……………………………………………………………………………………………………………… 31

……………………………………………………………………………………………………………… 32

……………………………………………………………………………………………………………… 33

……………………………………………………………………………………………………………… 34

…………………………………………………………………………………………………………………….. 35

…………………………………………………………………………………………………………………. 35

……………………………………………………………………………………………………………… 35

……………………………………………………………………………………………………………… 37

……………………………………………………………………………………………………………… 38

……………………………………………………………………………………………………………… 39

…………………………………………………………………………………………………………………. 39

……………………………………………………………………………………………………………… 40

……………………………………………………………………………………………………………… 40

……………………………………………………………………………………………………………… 40

……………………………………………………………………………………………………………… 41

……………………………………………………………………………………………………………… 42

……………………………………………………………………………………………………………… 43

……………………………………………………………………………………………………………… 44

……………………………………………………………………………………………………………………………. 45

………………………………………………………………………………………………………………………… 45

…………………………………………………………………………………………………………………….. 45

…………………………………………………………………………………………………………………. 45

        Distinction traditionnelle entre sûretés personnelles et sûretés réelles…….. 45

        Complexité de la classification dans l’acte uniforme…………………………….. 46

        Conséquences de l’organisation du texte…………………………………………….. 46

…………………………………………………………………………………………………………………. 47

        Dualité de rôle dans les établissements financiers………………………………… 47

        Confusion des patrimoines………………………………………………………………… 48

        Indépendance de l’agent des sûretés…………………………………………………… 48

        Impact sur la confiance et la transparence…………………………………………… 49

        Besoin de lignes directrices claires…………………………………………………….. 49

        Rôle des autorités de régulation…………………………………………………………. 50

…………………………………………………………………………………………………………………….. 51

…………………………………………………………………………………………………………………. 51

        Importance de l’autonomie de la volonté…………………………………………….. 51

        Souplesse contractuelle…………………………………………………………………….. 52

        Négociation et équilibre des pouvoirs…………………………………………………. 53

        Encadrement légal et limites……………………………………………………………… 53

        Exemples de modalités convenues……………………………………………………… 54

…………………………………………………………………………………………………………………. 56

        Analyse de la liberté contractuelle……………………………………………………… 56

        Importance de la flexibilité……………………………………………………………….. 56

        Contrôle de l’équilibre contractuel……………………………………………………… 57

        Considérations pratiques…………………………………………………………………… 58

………………………………………………………………………………………………………………………… 59

…………………………………………………………………………………………………………………….. 60

…………………………………………………………………………………………………………………. 60

        Analyse des financements internationaux de projet………………………………. 60

        Rôle des pools bancaires…………………………………………………………………… 61

        Implications du choix du droit applicable……………………………………………. 62

        Rôle des agents des sûretés……………………………………………………………….. 62

        Complexités lorsque plusieurs nationalités sont impliquées…………………… 63

        Rôle du représentant du pool bancaire………………………………………………… 63

        Importance des dispositions contractuelles………………………………………….. 64

…………………………………………………………………………………………………………………. 64

        Spécificité du nantissement des meubles incorporels dans le système OHADA 64

        Conflits de lois potentiels………………………………………………………………….. 65

        Transposition dans le droit national……………………………………………………. 66

        Problème de classification…………………………………………………………………. 66

        Harmonisation des lois……………………………………………………………………… 67

        Considérations pratiques…………………………………………………………………… 67

…………………………………………………………………………………………………………………….. 68

…………………………………………………………………………………………………………………. 68

        Dualisme juridique et prééminence du droit CEMAC…………………………… 68

        Spécificité de l’activité bancaire et application prioritaire du droit CEMAC 70

……………………………………………………………………………………………………………… 71

……………………………………………………………………………………………………………… 71

……………………………………………………………………………………………………………… 72

……………………………………………………………………………………………………………… 72

…………………………………………………………………………………………………………………. 73

        Conflits de lois dans les contentieux bancaires…………………………………….. 73

        Priorité au droit CEMAC………………………………………………………………….. 74

        Adaptabilité du droit OHADA…………………………………………………………… 74

        Protection des créanciers…………………………………………………………………… 75

        Évaluation des conséquences…………………………………………………………….. 75

…………………………………………………………………………………………………………………….. 76

…………………………………………………………………………………………………………………. 76

        Complémentarité des dispositions………………………………………………………. 76

        Harmonisation des priorités……………………………………………………………….. 77

        Équilibre des intérêts………………………………………………………………………… 77

…………………………………………………………………………………………………………………. 78

        Rôle des établissements de crédit en tant qu’agents des sûretés……………… 78

        Interaction avec les sûretés OHADA………………………………………………….. 79

        Prééminence de la réglementation bancaire…………………………………………. 80

        Harmonisation et équilibre………………………………………………………………… 81

        Cohérence et sécurité juridique :………………………………………………………… 81

……………………………………………………………………………………………………………………………….. 83

……………………………………………………………………………………………………………………………. 83

………………………………………………………………………………………………………………………… 83

…………………………………………………………………………………………………………………….. 83

        Contextualisation du rôle des établissements bancaires…………………………. 83

        Analyse des réglementations communautaires…………………………………….. 83

        Évaluation des risques pour les établissements bancaires………………………. 84

        Examen des critères de prêt stricts……………………………………………………… 85

        Équilibrage entre accès au crédit et risque…………………………………………… 85

        Sûretés et protection des créanciers……………………………………………………. 86

        Analyse des solutions proposées par OHADA……………………………………… 87

        Étude de cas :…………………………………………………………………………………… 87

…………………………………………………………………………………………………………………….. 88

        Analyse des facteurs de risque…………………………………………………………… 88

        Impact des indicateurs financiers……………………………………………………….. 89

        Rôle des documents requis………………………………………………………………… 90

        Méthodes d’évaluation du risque futur………………………………………………… 91

        L’importance des mesures de sûretés………………………………………………….. 91

        Facteurs imprévisibles………………………………………………………………………. 92

        Études de cas :…………………………………………………………………………………. 93

…………………………………………………………………………………………………………………….. 94

…………………………………………………………………………………………………………………. 94

…………………………………………………………………………………………………………………. 99

……………………………………………………………………………………………………………….. 101

………………………………………………………………………………………………………………………. 104

…………………………………………………………………………………………………………………… 104

……………………………………………………………………………………………………………….. 104

        Impact sur la confiance des créanciers………………………………………………. 104

        Avantages pour les débiteurs……………………………………………………………. 105

        Incidences sur l’environnement des affaires………………………………………. 106

        Protection des Petites et Moyennes Entreprises (PME)……………………….. 107

……………………………………………………………………………………………………………….. 108

        Analyse des cas de défaillance…………………………………………………………. 108

        Indicateurs de performance……………………………………………………………… 109

        Impact sur la stratégie de prêt………………………………………………………….. 110

        Résolution des litiges………………………………………………………………………. 111

        Effet sur le climat des affaires :………………………………………………………… 112

…………………………………………………………………………………………………………………… 112

……………………………………………………………………………………………………………….. 112

        Analyse juridique approfondie…………………………………………………………. 113

        Rôle de la loi nationale……………………………………………………………………. 114

        Analyse de cas……………………………………………………………………………….. 115

        Effet sur les pratiques bancaires……………………………………………………….. 115

        Sécurité juridique et cohérence………………………………………………………… 116

        Impact sur le marché immobilier……………………………………………………… 117

        Conséquences pratiques………………………………………………………………….. 117

……………………………………………………………………………………………………………….. 118

        Évaluation de la valeur des biens sûretés…………………………………………… 118

        Impact des fluctuations de valeur……………………………………………………… 119

        Responsabilité du créancier dans la monétisation……………………………….. 120

        Comparaison avec les sûretés personnelles………………………………………… 121

        Conséquences des défaillances de monétisation…………………………………. 122

………………………………………………………………………………………………………………………….. 124

………………………………………………………………………………………………………………………. 124

…………………………………………………………………………………………………………………… 124

……………………………………………………………………………………………………………….. 124

        Comparaison des cadres juridiques…………………………………………………… 124

        Influence sur les dispositions OHADA……………………………………………… 125

        Harmonisation des règles………………………………………………………………… 125

        Prévalence du droit national…………………………………………………………….. 126

        Sécurité juridique…………………………………………………………………………… 127

……………………………………………………………………………………………………………….. 127

        Analyse des règles non uniformisées………………………………………………… 127

        Contexte législatif national………………………………………………………………. 128

        Impact sur les prêts et les contrats…………………………………………………….. 129

        Conséquences pratiques………………………………………………………………….. 130

…………………………………………………………………………………………………………………… 130

……………………………………………………………………………………………………………….. 131

        Analyse des difficultés d’uniformisation…………………………………………… 131

        Impact sur la prévisibilité juridique………………………………………………….. 131

        Incertitudes contractuelles……………………………………………………………….. 132

……………………………………………………………………………………………………………….. 132

……………………………………………………………………………………………………………. 133

……………………………………………………………………………………………………………. 136

……………………………………………………………………………………………………………. 140

……………………………………………………………………………………………………………. 144

……………………………………………………………………………………………………………. 146

………………………………………………………………………………………………………………………. 150

…………………………………………………………………………………………………………………… 150

……………………………………………………………………………………………………………….. 150

……………………………………………………………………………………………………………….. 150

        Impact sur la relation créancier-débiteur……………………………………………. 150

        Cas d’utilisation et contextes préférentiels…………………………………………. 151

        Prévisibilité et gestion des risques……………………………………………………. 152

        Influence sur les décisions de prêt…………………………………………………….. 152

        Nantissement sur salaire et protection des débiteurs……………………………. 153

        Complexités juridiques et procédurales…………………………………………….. 153

…………………………………………………………………………………………………………………… 154

……………………………………………………………………………………………………………….. 154

……………………………………………………………………………………………………………….. 155

        Types d’assurances et applications…………………………………………………… 155

        Avantages et inconvénients de l’assurance………………………………………… 156

        Évaluation du risque et analyse financière…………………………………………. 157

        Coûts et cotisations…………………………………………………………………………. 158

        Complexités en cas de sinistre…………………………………………………………. 159

        Tendance d’Adoption de l’Assurance :……………………………………………… 159

……………………………………………………………………………………………………………………………… 161

……………………………………………………………………………………………………………………………… 162

……………………………………………………………………………………………………………………………… 168

^[1] Ou plus classiquement les banques.

^[2] R. Dehousse, « Les affaires économiques et financières en temps de crise. Une résilience inattendue », Politique européenne, 2017, vol. 58, n° 4, pp. 110‑131.

^[3] Une sollicitation financière est généralement due à de nombreux problèmes financiers subis par une personne donnée où cette sollicitation se montre comme le dernier rempart pour faire face à ces problèmes.

^[4] Les problèmes financiers peuvent resurgir et parfois la volonté des débiteurs peut faire défaut.

^[5] ionos.fr, « L’insolvabilité : le moyen de se sortir de la dette », IONOS Startupguide, 5 mai 2020, disponible sur https://www.ionos.fr/startupguide/gestion/quest-ce-que-linsolvabilite/ (Consulté le 1 juillet 2022).

^[6] Octroyer un prêt expose toujours à un risque inévitable, mais à un niveau variable

^[7] J. Petey, « Les déterminants du risque d’insolvabilité dans l’industrie bancaire.Une approche en termes de frontière de production », Recherches économiques de Louvain, 2004, vol. 70, n° 4, pp. 401‑424.

^[8] R. Guillien et J. Vincent, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2009., p. 687.

^[9] De l’acte uniforme de 2010

^[10] M. Sakho, « Le nouvel Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés : Propos introductifs autour d’une refonte d’envergure du droit des sûretés », https://revue.ersuma.org, 8 février 2012, disponible sur https://revue.ersuma.org/numero-special-novembre-decembre/legislation/Le-nouvel-Acte-uniforme-OHADA (Consulté le 1 juillet 2022).

^[11] Dalloz, « Sûretés – Fiches d’orientation – janvier 2022 | Dalloz », janvier 2022, disponible sur https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=DZ%2FOASIS%2F000986 (Consulté le 28 avril 2022).

^[12] S. Piédelièvre, Droit des sûretés, s.l., Editions Ellipses, 1 février 2022., par. 18.

^[13] Acte uniforme OHADA du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés

^[14] Possibilités financières, volonté, capacités

^[15] F. Rouvière, « Chapitre III. Biens et sûretés », in, Que sais-je ?, Paris cedex 14, Presses Universitaires de France, 2019, pp. 53‑64, disponible sur https://www.cairn.info/le-droit-civil–9782130811398-p-53.htm.

^[16] S. Braudo, « Caution / Cautionnement – Définition », Dictionnaire Juridique, s.d., disponible sur https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/caution-cautionnement.php (Consulté le 28 avril 2022).

^[17] T. Rossi, La garantie bancaire à première demande: pratique des affaires, droit comparé, droit international privé, s.l., D&R Partner, 1990., p. 7.

^[18] Cette définition est également celle donnée par l’article 2321 du Code civil français.

^[19] Généralement une obligation financière

^[20] Dalloz, « Lettre d’intention – Fiches d’orientation – juin 2021 | Dalloz », s.d., disponible sur https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=DZ%2FOASIS%2F001544 (Consulté le 28 avril 2022).

^[21] Article 2323 du Code civil français

^[22] Article 2324 du Code civil français

^[23] Article 2329 du Code civil français

^[24] Article 2375 du Code civil français

^[25] C. Hélaine, « Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 5) : les privilèges mobiliers – Sûretés et garantie | Dalloz Actualité », 21 septembre 2021, disponible sur https://www.dalloz-actualite.fr/flash/reforme-du-droit-des-suretes-saison-2-episode-5-privileges-mobiliers#.YmsGy_NBz0o (Consulté le 28 avril 2022).

^[26] Article 2333 du Code civil français

^[27] Article 2355 du Code civil français

^[28] « La fiducie », Notaires de France, 4 mars 2020, disponible sur https://www.notaires.fr/fr/immobilier-fiscalit%C3%A9/fiscalit%C3%A9-et-gestion-du-patrimoine/la-fiducie (Consulté le 28 avril 2022).

^[29] Article 2367 du Code civil français

^[30] R. Guillien et J. Vincent, Lexique des termes juridiques, op. cit.

^[31] F. Rouvière, « Chapitre III. Biens et sûretés », op. cit.

^[32] C. Lachièze, « Chapitre 5. La responsabilité contractuelle », in Droit des contrats, 5e éditio, Mise au point, Paris, Ellipses, 2020, pp. 275‑282, disponible sur https://www.cairn.info/droit-des-contrats–9782340042568-p-275.htm (Consulté le 8 août 2023).

^[33] V. Chambaud, « Chapitre 7. Surmontez les difficultés financières », in Réussir son activité en SARL, 5e éd., Entrepreneurs, Paris, Dunod, 2017, pp. 203‑224, disponible sur https://www.cairn.info/reussir-son-activite-en-sarl–9782100753673-p-203.htm (Consulté le 8 août 2023).

^[34] S. Braudo, « Caution / Cautionnement – Définition », op. cit.

^[35] P.-Y. Ardoy, « Fiche 34. L’hypothèque conventionnelle : transmission et extinction », in Fiches de droit des sûretés, 2e éditio, Fiches, Paris, Ellipses, 2018, pp. 195‑198, disponible sur https://www.cairn.info/fiches-de-droit-des-suretes–9782340027374-p-195.htm.

^[36] S. Piédelièvre, « Chapitre 2. La publicité des différentes sûretés immobilières », in Droit des sûretés, 3e éditio, Cours magistral, Paris, Ellipses, 2022, pp. 405‑433, disponible sur https://www.cairn.info/droit-des-suretes–9782340063952-p-405.htm (Consulté le 9 août 2023).

^[37] G. Plantin, D. Thesmar et J. Tirole, « Les enjeux économiques du droit des faillites », Notes du conseil d’analyse économique, 2013, vol. 7, n° 7, pp. 1‑12.

^[38] L. Djoutsa Wamba et al., « La caution solidaire garantit-elle encore le remboursement des crédits dans les institutions de microfinance ? », Gestion 2000, 2015, vol. 32, n° 6, pp. 73‑94.

^[39] É. Gentil, « Problématique des investisseurs. Finance et droit des sûretés », Revue d’économie financière, 2018, vol. 129, n° 1, pp. 99‑115.

^[40] D. Legeais, « 7. – Le nantissement de titres inscrits sur la blockchain | La base Lextenso », s.d., disponible sur https://www.labase-lextenso.fr/ouvrage/9782275116044-268 (Consulté le 9 août 2023).

^[41] Bercy Infos, « Qu’est-ce que la blockchain ? », 12 avril 2022, disponible sur https://www.economie.gouv.fr/entreprises/blockchain-definition-avantage-utilisation-application (Consulté le 23 mai 2022).

^[42] S. Piédelièvre, « Chapitre 1. Les données essentielles du cautionnement », in Droit des sûretés, 3e éditio, Cours magistral, Paris, Ellipses, 2022, pp. 38‑60, disponible sur https://www.cairn.info/droit-des-suretes–9782340063952-p-38.htm (Consulté le 9 août 2023).

^[43] Une spécificité largement encore présente dans les contrées africaines, d’où l’adaptation.

^[44] Article 13 alinéa 1^er de l’acte uniforme

^[45] Article 45 alinéa 3

^[46] Dans les sûretés classiques, le gage et le nantissement étaient différenciés par le fait que l’un faisait l’objet d’une dépossession du débiteur et l’autre non. Dans les sûretés réelles OHADA, notamment pour les sûretés mobilières, un nouveau fonctionnement est présent. Celui-ci est évoqué dans l’article 50 alinéa 1^er de l’acte uniforme qui dispose que :

« Les sûretés mobilières sont : le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges ».

Ainsi, dans le régime OHADA, le gage est considéré en tant que tel lorsqu’il porte sur des meubles corporels et le nantissement est considéré en tant que tel lorsqu’il porte sur des meubles incorporels.

^[47] Celui-ci est évoqué dans l’article 50 alinéa 1er de l’acte uniforme qui dispose que : « Les sûretés mobilières sont : le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges ».

^[48] C’est une possibilité évoquée dans l’article 80 alinéa 1er de l’acte uniforme : « Une créance détenue sur un tiers peut être cédée à titre de garantie de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit ». 

^[49] A.A. de Saba, « Un nouveau droit des affaires pour attirer les investisseurs en Afrique. Est-ce suffisant ? », Finance & Bien Commun, 2007, vol. 28‑29, n° 3, pp. 96‑104.

^[50] Article 51 de l’acte uniforme sur les sûretés.

^[51] Il peut même être conclu après qu’une sûreté ait été prise

^[52] Article 6 de l’acte uniforme sur les sûretés.

^[53] K.P. Tossavi, « L’agent des sûretés OHADA », Revue de l’ERSUMA, 8 février 2012, disponible sur https://revue.ersuma.org/n-special-nov-dec-2011/pratique-professionnelle/l-agent-des-suretes-ohada/ (Consulté le 9 août 2023).

^[54] S. de Coussergues, G. Bourdeaux et H. Gabteni, « Introduction », in Gestion de la banque, Les fondamentaux business, Paris, Dunod, 2020, pp. 1‑2, disponible sur https://www.cairn.info/gestion-de-la-banque–9782100805457-p-1.htm.

^[55] Et cela pour diverses considérations que nous verrons ultérieurement

^[56] « Baromètre de Gestion Stratégique – Causes et conséquences de la deuxième crise mondiale », s.d., disponible sur https://sites.google.com/site/barometredegestionstrategique/Accueil/articles/causes-de-la-crise-economique-mondiale (Consulté le 8 juin 2022).

^[57] M.-C. Esposito, « La véritable histoire de la crise financière 2008 – », Outre-Terre, 2013, vol. 37, n° 3, pp. 127‑158.

^[58] É. Larousse, « Définitions : insolvabilité – Dictionnaire de français Larousse », s.d., disponible sur https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/insolvabilit%C3%A9/43367 (Consulté le 8 juin 2022).

^[59] F. Nicolas, « 2. La lecture des états financiers », in Finance pour non-financiers, 2e éd., Hors collection, Paris, Dunod, 2016, pp. 41‑69, disponible sur https://www.cairn.info/finance-pour-non-financiers–9782100748952-p-41.htm (Consulté le 9 août 2023).

^[60] A. Colonomos, « La notation financière des États. Une question de réputation », Communications, 2013, vol. 93, n° 2, pp. 187‑202.

^[61] J. Couppey-Soubeyran, « Deuxième chapitre – Les taux d’intérêt », in Monnaie, banques, finance, Quadrige, Paris cedex 14, Presses Universitaires de France, 2012, pp. 67‑112, disponible sur https://www.cairn.info/monnaie-banques-finance–9782130593065-p-67.htm (Consulté le 9 août 2023).

^[62] D. Nemtchenko, Le droit des sûretés au prisme de la faute : Contribution à l’analyse de la notion de sûreté, phdthesis, Université de Bordeaux, 5 décembre 2017, disponible sur https://theses.hal.science/tel-01685326 (Consulté le 9 août 2023).

^[63] K.P. Tossavi, « L’agent des sûretés OHADA », op. cit.

^[64] F. Collard, « Les agences de notation », Courrier hebdomadaire du CRISP, 2012, vol. 2156‑2157, n° 31‑32, pp. 5‑60.

^[65] S. Braudo, « Voie d’exécution – Définition », Dictionnaire Juridique, s.d., disponible sur https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/voie-d-execution.php (Consulté le 8 juin 2022).

^[66] H. de La Bruslerie, « Chapitre 11. La défaillance et le risque de crédit », in Analyse financière, 5e éd., Management Sup, Paris, Dunod, 2014, pp. 431‑452, disponible sur https://www.cairn.info/analyse-financiere–9782100708901-p-431.htm (Consulté le 9 août 2023).

^[67] Ibid.

^[68] J. Heymann, « Transformation transfrontalière : la boucle est bouclée !(CJUE, gr. ch., 25 oct. 2017, aff. C-106/16, AJDA 2018. 329, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2017. 2512, note L. d’Avout ; ibid. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. sociétés 2018. 47, note G. Parleani ; RTD eur. 2018. 693, obs. F. Berrod ; Europe 2017. Comm. 462, obs. D. Simon ; JCP 2017. 1352, note M. Combet ; JCP E 2018, 1014, note M. Menjucq ; BJS 2018. 19, note Th. Mastrullo ; Gaz. Pal. 3 avr. 2018, p. 49, obs. J.-M. Moulin ; JDI 2018. Chron. 4, p. 677 s., obs. C. Nourissat ; ibid., Chron. 9, obs. J.-S. Quéguiner ; Dr. Sociétés, juin 2018. Chron. 1, obs. E. Schlumberger. Adde I. M. Barsan, Que reste-t-il du critère du siège social réel après l’arrêt Polbud ?, Europe 2018. Étude 1) », Revue critique de droit international privé, 2019, vol. 2, n° 2, pp. 511‑526.

^[69] P. Cabrol et M. Ribeyrol, « Leçon 20. Les sanctions tendant à l’exécution du contrat », in Leçons de Droit des obligations, 2e éd., Leçons de Droit, Paris, Ellipses, 2018, pp. 158‑162, disponible sur https://www.cairn.info/lecons-de-droit-des-obligations–9782340028548-p-158.htm (Consulté le 9 août 2023).

^[70] F. Rouvière, « Chapitre III. Biens et sûretés », op. cit.

^[71] A. Goergen, « Leçons du développement de la négociation et de la médiation en Allemagne », Revue française de gestion, 2004, vol. 153, n° 6, pp. 255‑267.

^[72] Article 153.

^[73] Article 160

^[74] Article 142 de l’acte uniforme sur les sûretés

^[75] Article 158 du même acte

^[76] Article 164

^[77] D. Gardes, « Comment le droit « traite »-t-il la question du surendettement ? », Empan, 2011, vol. 82, n° 2, pp. 70‑76.

^[78] J.-P. Tricoit, « Fiche 47. La médiation », in Fiches de Culture juridique, Fiches, Paris, Ellipses, 2019, pp. 307‑311, disponible sur https://www.cairn.info/fiches-de-culture-juridique–9782340029897-p-307.htm (Consulté le 9 août 2023).

^[79] C. Leben, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Paris, Éditions Pedone, 2015.

^[80] S.C. Ekani, « Intégration, exequatur et sécurité juridique dans l’espace OHADA. Bilan et perspective d’une avancée contrastée », Revue internationale de droit économique, 2017, n° 3, pp. 55‑84.

^[81] Ibid.

^[82] P.-Y. Ardoy, « Fiche 34. L’hypothèque conventionnelle : transmission et extinction », op. cit.

^[83] Ibid.

^[84] J.-L. Pecchioli, « La circulation du savoir juridique. Compte rendu d’une recherche », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2001, vol. 47, n° 2, pp. 23‑72.

^[85] F. Tiotsop, P. Guillotreau et J. Rouchier, « Le rôle de la confiance dans les relations d’échange : le cas du marché de poisson de Kribi », Revue Française de Socio-Économie, 2014, vol. 14, n° 2, pp. 189‑220.

^[86] F. Maurer, « L’impact du risque de marché sur le résultat de l’entreprise », Revue française de gestion, 2005, vol. 157, n° 4, pp. 59‑78.

^[87] P. Cabrol et M. Ribeyrol, « Leçon 20. Les sanctions tendant à l’exécution du contrat », op. cit.

^[88] B. Lehaire, « La protection du consommateur par le droit de la concurrence : analyse civiliste et pratique des positions canadienne et européenne », Revue internationale de droit économique, 2016, n° 3, pp. 289‑313.

^[89] C. Lachièze, « Chapitre 3. Équilibre », in Droit des contrats, 5e éditio, Mise au point, Paris, Ellipses, 2020, pp. 144‑154, disponible sur https://www.cairn.info/droit-des-contrats–9782340042568-p-144.htm (Consulté le 27 août 2023).

^[90] G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, Presses Universitaires de France – PUF, 8 janvier 2020.

^[91] Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale

^[92] Commission bancaire de l’Afrique centrale

^[93] M. George, « Les financements à l’international », Courtier en prêt professionnel, financement entreprise, s.d., disponible sur https://www.creditprofessionnel.com/les-financements-a-l-international (Consulté le 13 juin 2022).

^[94] C. Selmer, « Outil 60. L’avance en devises », in La Boîte à outils du Responsable financier, 3e éd., BàO La Boîte à Outils, Paris, Dunod, 2018, pp. 186‑187, disponible sur https://www.cairn.info/la-boite-a-outils-du-responsable-financier–9782100776320-p-186.htm (Consulté le 27 août 2023).

^[95] Banque de France, « Fiche 422: L’affacturage », 15 novembre 2016, disponible sur https://entreprises.banque-france.fr/sites/default/files/bdf_reffin_chap4_422.pdf?v=1663682267 (Consulté le 17 décembre 2022).

^[96] P. Alferdo, « Fiche 14. Le crédit export », in Fiches de Droit du commerce international, Fiches, Paris, Ellipses, 2019, pp. 201‑213, disponible sur https://www.cairn.info/fiches-de-droit-du-commerce-international–9782340028920-p-201.htm (Consulté le 27 août 2023).

^[97] « Pool bancaire – Définition – Lexique banques en ligne – BoursedesCrédits », boursedescredits.com, s.d., disponible sur https://www.boursedescredits.com/lexique-definition-pool-bancaire-3471.php (Consulté le 13 juin 2022).

^[98] T.P.K. Camille, « Retour sur la cohabitation entre le droit CEMAC et le droit OHADA dans la liquidation des établissements de crédit en Afrique centrale », Uniform Law Review, novembre 2021, vol. 26, n° 2, pp. 327‑344.

^[99] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA qui agit en tant que juridiction de cassation

^[100] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, OHADA, Cour commune de justice et d’arbitrage, 04 novembre 2014, 106/2014, 4 novembre 2014, disponible sur https://juricaf.org/arret/OHADA-COURCOMMUNEDEJUSTICEETDARBITRAGE-20141104-1062014 (Consulté le 1 juillet 2022).

^[101] Cour commune de Justice et d’Arbitrage, OHADA, Cour commune de justice et d’arbitrage, 24 février 2022, 049/2022, 24 février 2022, 043/2021/PC, disponible sur https://juricaf.org/arret/OHADA-COURCOMMUNEDEJUSTICEETDARBITRAGE-20220224-0492022 (Consulté le 1 juillet 2022).

^[102] Cour commune de justice et d’arbitrage, OHADA, Cour commune de justice et d’arbitrage, 28 octobre 2021, 160/2021, 28 octobre 2021, disponible sur https://juricaf.org/arret/OHADA-COURCOMMUNEDEJUSTICEETDARBITRAGE-20211028-1602021 (Consulté le 1 juillet 2022).

^[103] Article 14 de l’acte uniforme sur les sûretés

^[104] Y.-S. Koïta, « La violence économique dans l’espace OHADA », Revue internationale de droit économique, 2020, n° 3, pp. 297‑318.

^[105] B. Sogbossi Bocco, « Gestion de la Vulnérabilité des Petites Entreprises dans un environnement turbulent : entre un comportement planifié et opportuniste », Humanisme et Entreprise, 2013, vol. 311, n° 1, pp. 1‑20.

^[106] A. de Servigny et I. Zelenko, « Chapitre 4. Les taux de récupération », in Le risque de crédit, 4e éd., Management Sup, Paris, Dunod, 2010, pp. 129‑153, disponible sur https://www.cairn.info/le-risque-de-credit–9782100547456-p-129.htm (Consulté le 27 août 2023).

^[107] M. Ferry, B. Jonveaux et M. Terrieux, « La soutenabilité des dettes en Afrique : état des lieux et enjeux futurs », in La soutenabilité des dettes en Afrique : état des lieux et enjeux futurs, MacroDev, Paris Cedex 12, Agence française de développement, 2021, pp. 1‑43, disponible sur https://www.cairn.info/la-soutenabilite-des-dettes-en-afrique–1000000148952-p-1.htm (Consulté le 27 août 2023).

^[108] C. Leben, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, op. cit.

^[109] F. Rognon, « Qu’est-ce que la médiation ? », Études, 2016, n° 6, pp. 53‑64.

^[110] Article 196 de l’acte uniforme sur les sûretés

^[111] J.R. Feudjo, « Harmonisation des normes africaines (OHADA) et internationales (IAS/IFRS) : une urgence ou une exigence ? », La Revue des Sciences de Gestion, 2010, vol. 245‑246, n° 5‑6, pp. 149‑158.

^[112] J.-F. Sélaudoux et J. Rioufol, « Fonctionnement du marché immobilier », in, Que sais-je ?, Paris cedex 14, Presses Universitaires de France, 2005, pp. 62‑97, disponible sur https://www.cairn.info/le-marche-immobilier–9782130550846-p-62.htm.

^[113] L. Bonneval, « Comprendre la hausse des prix de l’immobilier », Revue Projet, 2018, vol. 364, n° 3, pp. 56‑65.

^[114] Ibid.

^[115] S. Piédelièvre, « Chapitre 1. Les différentes sûretés immobilières », in Droit des sûretés, 3e éditio, Cours magistral, Paris, Ellipses, 2022, pp. 357‑404, disponible sur https://www.cairn.info/droit-des-suretes–9782340063952-p-357.htm (Consulté le 27 août 2023).

^[116] J.N.S.J. Makany et C. Gabsoubo Yienezoune, « L’évaluation du risque de crédit des entreprises: cas de la banque congolaise de l’habitat », Revue Congolaise de Gestion, 2013, n° 1, pp. 87‑130.

^[117] É. Lamarque et V. Maymo, « Chapitre 1. La place et le rôle des banques dans l’économie », in Économie et gestion de la banque, Les Topos, Paris, Dunod, 2015, pp. 7‑24, disponible sur https://www.cairn.info/economie-et-gestion-de-la-banque–9782100729609-p-7.htm.

^[118] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, BBC c/ BICEC, 18 avril 2013, 066/2007/PC, disponible sur http://biblio.ohada.org/pmb/opac_css/doc_num.php?explnum_id=3828 (Consulté le 1 juillet 2022).

^[119] Elles (Les décisions judiciaires rendues en matière de saisie immobilière) ne peuvent être frappées d’appel que lorsqu’elles statuent sur le principe même de la créance ou sur des moyens de fond tirés de l’incapacité d’une des parties, de la propriété, de l’insaisissabilité ou de l’inaliénabilité des biens saisis.

^[120] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Banque OMNIFINANCE c/ Société METAL TRADING SA, 7 mars 2013, 016/2008/PC, disponible sur http://biblio.ohada.org/pmb/opac_css/doc_num.php?explnum_id=3584 (Consulté le 1 juillet 2022).

^[121] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, BOA Mali c/ CBAO & SCS, 29 mars 2018, 163/2015 PC, disponible sur http://biblio.ohada.org/pmb/opac_css/doc_num.php?explnum_id=4026 (Consulté le 1 juillet 2022).

^[122] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, ARECA c/ CISSE Ladji Brahima, 25 juillet 2013, 082/2010/PC, disponible sur http://biblio.ohada.org/pmb/opac_css/doc_num.php?explnum_id=3628 (Consulté le 1 juillet 2022).

^[123] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, BOA SA c/ Cisse et Frères SARL, 28 octobre 2021, 384/2020/PC, disponible sur https://juricaf.org/arret/OHADA-COURCOMMUNEDEJUSTICEETDARBITRAGE-20211028-1682021 (Consulté le 1 juillet 2022).

^[124] G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 237.

^[125] Dans le cas d’une créance, ce sera l’insolvabilité

^[126] C’est en général pour cela que le contrat d’assurances est dit « contrat aléatoire ».